<<
>>

§2. Заключение под стражу и иные меры принуждения на стадии предварительного следствия

Предварительное следствие предполагает применение принуждения, в том числе связанного с изоляцией обвиняемого от общества. В этой связи со- ставителям Кодекса с опорой на правовую доктрину426, предстояло при орга- низации данных стадий судопроизводства, в частности, решить: какое место должно занимать заключение под стражу среди мер принуждения (в том чис- ле связанных с лишением свободы), целесообразно ли его дифференциро- вать, кого наделить полномочием предписывать данную меру принуждения, к кому она может применяться, как сформулировать основания ее избрания, какой срок определить в качестве максимальной продолжительности заклю- чения под стражу, допустить ли его обжалование.

Поскольку данные вопро- сы объективно приходится решать любому законодателю, швейцарский опыт

представляет значительный интерес для сравнительно-правовых исследова- ний. Рассмотрим указанные проблемы в обозначенном выше порядке.

Первый вопрос. Какое место занимает заключение под стражу среди мер принуждения? Поскольку в целом ряде основополагающих международ- но-правовых документов, закрепляется неотъемлемое право каждого лица на свободу (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ст. 5 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г., ст. 9 Между- народного пакта о гражданских и политических правах), заключению под стражу в большинстве современных процессуальных систем отводится ис- ключительное положение. Одни страны пришли к этому раньше427, другие

426 Hug M. Art. 220-236 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1078-1154; Forster M. Art. 220-233, Härri M. Art. 234-236 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 1451-1563; Hansjakob T. Zwangsmaßnahmen in der neuen Eidg. StPO // ZStrR, № 126, 2008. S. 90 ff.

427 Так, во Франции, как справедливо отмечает Л.В. Головко, «исключительный характер данного института был предусмотрен ещё законом от 14 июля 1865 г.» (Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в

уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 126).

позже, но сейчас такое понимание является общеевропейским стандартом. Вместе с тем в сравнительно-правовом контексте можно выделить два ос- новных подхода к вопросу о том, как оно соотносится с другими мерами принуждения. В одних государствах проводится их взаимное противопостав- ление. Так, в Англии законодатель выделяет только заключение под стражу и так называемый bail428, к которому относятся различные альтернативы за- ключению. Для других стран, такой подход не характерен: несмотря на осо- бое, исключительное место заключения под стражу, иные меры, как правило, имеют самостоятельный характер. Более того, обычно закон не использует какое-либо понятие, которое было бы для них обобщающим (например, не встречается указание на то, что они являются «более мягкими», или «альтер- нативными» мерами принуждения); регулирование каждой из них произво- дится обособленно. В качестве примера можно привести Германию.

Какое значение имеют данные модели? С одной стороны, они связаны с выбранной законодателем юридической техникой, а с другой – показывают, насколько автономна каждая мера принуждения, не связанная с заключением под стражу.

УПК Швейцарии разграничивает заключение под стражу и так называ- емые «альтернативные меры принуждения» (die Ersatzmassnahmen), к кото- рым относятся залог, изъятие документов или официальных бумаг, возложе- ние обязательства находиться только одному или с кем-либо в определенном месте или доме, регулярно отмечаться в соответствующих органах, выпол- нять определенную работу, подвергнуться медицинскому лечению или кон- тролю, запрет вступать в контакты с конкретными лицами429.

Мы видим, что УПК Швейцарии, в отличие от законодательства англо-

саксонских государств, устанавливает исчерпывающий перечень мер процес-

428 В литературе справедливо отмечается, что любое оставление на свободе лица, в отношении которого есть основания для заключения под стражу, в Англии понимается как bail // Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Фили- монов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 111.

429 В связи с ограниченным объёмом данной работы рассмотреть каждую из них в отдельности, к сожале- нию, не представляется возможным, в связи с чем в данном параграфе сделан акцент именно на институт

заключения под стражу.

суального принуждения430. Вместе с тем, как и в большинстве современных зарубежных стран, в частности Франции и Германии, допускается примене- ние нескольких из них одновременно431 (например, залог может сочетаться с возложением обязанности регулярно отмечаться в соответствующих орга- нах).

Правильное определение правовой природы заключения под стражу позволяет отграничить его от института задержания, также известного швей- царскому правопорядку. Кратковременное лишение свободы предусмотрено фактически в любой правовой системе, однако в данной стране этот институт имеет существенную особенность. УПК Швейцарии дифференцирует поли- цейское задержание (die polizeiliche Anhaltung, Art. 215-216) и уголовно-про- цессуальное задержание (die vorläufige Festnahme, Art. 217-219)432. Они раз-

личаются по целому ряду признаков433, но в любом случае по окончании

430 Согласно п. «а» ч. 1 ст. 197 УПК Швейцарии, меры принуждения могут быть предписаны, только если предусмотрены законом.

431 Согласно ч. 1 ст. 237 УПК Швейцарии, компетентный суд предписывает вместо заключения под стражу в

досудебном или судебном производстве одну или несколько более мягких мер процессуального принужде- ния, если они приведут к той же цели, что и заключение.

432 Перевод данных терминов на русский язык является авторским, поскольку в отечественном правопорядке подобные конструкции отсутствуют. УПК РФ в ст. 91-96 регулирует процедуру задержания единым обра-

зом.

433 Во-первых, полицейское задержание является правом сотрудников полиции, а уголовно-процессуальное

– обязанностью. Во-вторых, у них разные предпосылки и целевая направленность: полицейское задержание производится тогда, когда в отношении лица еще не существуют убедительные и обоснованные подозрения о совершении им преступного деяния, а уголовно-процессуальное – если оно задерживается по горячим сле- дам или на основе ранее изданного мотивированного постановления. В-третьих, они производятся различ- ными субъектами: полицейское задержание вправе предпринять только полиция, хотя в отдельных случаях и с привлечением населения, а уголовно-процессуальное – не только полиция, но и частные лица самостоя- тельно.

Исходя их этого с некоторой долей условности термин die Anhaltung представляется уместным пере- водить как предварительное задержание, поскольку уголовный процесс еще как таковой не начался и не яс- но, имело ли место преступное деяние, а понятие die vorläufige Festnahme как уголовно-процессуальное за- держание, поскольку факт его совершения очевиден. В-четвертых, у них разные сроки. В случае уголовно- процессуального задержания прокуратура должна не позднее 48 часов либо освободить данное лицо либо направить в суд по вопросам мер принуждения ходатайство о заключении под стражу (ч. 2 ст. 224 УПК). В свою очередь продолжительность предварительного задержания в законе не указана. Это можно объяснить тем, что, во-первых, оно может и не сопровождаться доставлением в полицейский участок (ч. 1 ст. 215 Ко- декса) - в этом случае задержание по сути представляет собой обычную проверку документов, сопряженную с временным фактическим ограничением передвижения - и, во-вторых, согласно ч. 2 ст. 216 УПК, если в отношении лица, подвергнутого предварительному задержанию, должно быть применено уголовно- процессуальное задержание, то оно незамедлительно передается в компетентные органы и в этом случае уже начинают действовать сроки, относящиеся к уголовно-процессуальному задержанию. В связи с этим пред- варительное задержание по УПК Швейцарии имеет отдельные черты, характерные для российского админи- стративного задержания. Как отмечается в научной литературе, «является очевидным, что срок предвари- тельного задержания не может достигать уголовно-процессуального» (Albertini G., Аrt. 215 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 1428).

установленного срока в отношении данного лица суд по вопросам мер при- нуждения предписывает освобождение или заключение под стражу.

Второй вопрос. Дифференцирует ли законодатель заключение под стражу. В большинстве современных государств оно представляет собой единую правовую конструкцию, а в законе устанавливаются лишь особенно- сти ее исполнения в отношении несовершеннолетних, военнослужащих и т.д. В частности, во Франции (ст. 137 УПК)434, Германии (§§ 112-130 УПК)435,

Австрии (§§ 173-181)436, Лихтенштейне (§§125-137а)437 заключение под стра-

жу представляет собой одну меру принуждения.

Швейцарский законодатель придерживаются в этом вопросе подхода, не характерного для соседних правопорядков. УПК 2007 г. разграничивает две самостоятельные процессуальные конструкции: так называемые «заклю- чение под стражу в досудебном производстве» (die Untersuchungshaft) и «за- ключение под стражу в судебном производстве» (die Sicherheitshaft)438. Чем же они различаются и каковы цели такой дифференциации?

По смыслу ст. 220 данного Кодекса, заключение под стражу в досудеб- ном производстве представляет собой изоляцию обвиняемого от общества, которая начинается с ее предписания судом по вопросам мер принуждения и завершается после направления обвинения в суд первой инстанции, досроч- ного исполнения санкции, связанной с лишением свободы, или освобожде- ния обвиняемого во время досудебного заключения под стражу. В качестве заключения под стражу в судебном производстве понимается сходная мера в период между направлением обвинения в суд первой инстанции и вступле-

434 URL: http://www.oas.org/juridico/mla/fr/hti/fr_hti_mla_instruction.html#_Toc37075855 (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

435 URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/stpo/gesamt.pdf (последний просмотр сайта - 22.11.2013).

436 URL: http://www.jusline.at/Strafprozessordnung_(StPO).html (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

437 URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=234980 (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

438 Перевод данных уголовно-процессуальных терминов является авторским, поскольку в Швейцарии не существует единой категории, обозначающей заключение под стражу. Очевидно, понятия «die Untersuchungshaft» (die Untersuchung – следствие, die Haft – заключение под стражу) и «die Sicherheitshaft» (die Sicherheit– безопасность, die Haft – заключение под стражу) не следует воспринимать буквально, по-

скольку первое пришлось бы перевести как «следственное заключение под стражу», а второе как «заключе- ние под стражу, направленное на обеспечение безопасности» и их подлинный смысл остался бы неясным.

Гораздо важнее то, на какой стадии процесса они применяются: die Untersuchungshaft предписывается в до-

судебных стадиях процесса, а die Sicherheitshaft – в судебных.

нием в законную силу приговора, предписывающего лишение свободы или освобождение. Следовательно, основное различие состоит в том, на какой стадии уголовного процесса избирается и прекращается данная мера при- нуждения.

В швейцарской науке отмечается ещё одно важное различие между ни- ми – их целевая направленность439. Заключение под стражу в досудебном производстве, главным образом, необходимо для того, чтобы обвиняемый не препятствовал собиранию доказательств. В свою очередь к моменту рассмот- рения дела по существу они уже получены, следовательно, больше нет необ- ходимости жестко изолировать лицо от общества (при отсутствии опасности побега и давления на других участников процесса).

В связи с тем, что никакие другие различия между этими мерами при- нуждения Кодекс не устанавливает, такое разграничение представляется не- сколько искусственным и формализованным, поскольку у них единое содер- жание – лицо в обоих случаях помещено в соответствующее государственное учреждение, обеспечивающее жесткую изоляцию от общества.

Нельзя пройти мимо нескольких интересных особенностей рассматри- ваемого института в швейцарском УПК. Если подсудимый признан невинов- ным, но прокурор немедленно подал апелляционную жалобу, то суд вправе оставить оправданного под стражей (ч. 2 ст. 231). На первый взгляд, логика законодателя понятна: лицо может скрыться, опасаясь, что вышестоящий суд отменит приговор; к тому же если судья, рассмотревший дело по первой ин- станции, в силу причин коррупционного характера вынес заведомо неправо- судный оправдательный приговор подсудимому, то при ином законодатель- ном решении последний мог бы быть уверен, что точно окажется на свободе и сможет скрыться. Вместе с тем для большинства европейских правопоряд- ков такой подход не характерен440, поскольку он вступает в конфликт с

439 Forster M. Art. 220 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstraf- prozessordnung. Basel, 2010. S. 1453; Hug M. Art. 221 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S. 1084.

440 В частности российский законодатель в ст. 312 УПК придерживается диаметрально противоположного

подхода.

принципом презумпции невиновности441 и существенно снижает значение оправдательного приговора. Независимо от того, какой приговор вынесен, лицо все равно может быть оставлено в заключении.

Ещё одна особенность - швейцарский законодатель, в отличие, к при- меру, от российского, в ст. 234-236 УПК подробно регулирует вопросы, свя- занные с пребыванием лица в арестном доме (используя отечественную тер- минологию – в СИЗО) и рассматривает соответствующие отношения, в первую очередь, как предмет уголовно-процессуального регулирования. Прогрессивно положение о том, что заключенный может быть ограничен в своей личной свободе лишь настолько, насколько это требуется для обеспе- чения цели задержания, порядка и безопасности в арестном доме.

Дифференциация заключения под стражу по аналогичному критерию характерна также для действующих в Швейцарии Ювенального УПК (ст. 27) и Военного УПК (ст. 56).

Третий вопрос. Кто уполномочен предписать заключение лица под стражу в досудебном производстве?442 Сравнительно-правовой и историче- ский анализ позволяют выделить три законодательные решения.

В одних странах данную меру принуждения избирают должностное лицо или орган, ведущий производство по делу. Так, средневековый след- ственный судья «выезжал» на место преступления, совершал процессуальные действия, устанавливал обвиняемого, заключал его под стражу и в конечном итоге сам выносил ему приговор. В современный период указанные долж- ностные лица могут либо относиться к судебному ведомству, если предвари- тельное следствие носит судебный характер (в качестве примера уместно привести УПК Франции 1958 г.443), либо, наоборот, не принадлежать к нему, если оно возложено на прокуратуру и иные внесудебные органы (в частности

441 Конечно, УПК Швейцарии 2007 г. тоже закрепляет презумпцию невинности (die Unschuldsvermutung), однако он сосуществует с возможностью оставить оправданное лицо в заключении под стражей.

442 Логично, что в судебном производстве – это всегда исключительная прерогатива суда.

443 В соответствии с Законом от 15 июня 2000 г., заключение под стражу отнесено к компетенции «судьи по свободам и заключению», который входит в судейский корпус // Головко Л.В. Материалы к построению

сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производ-

ство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 334.

речь идет о советском уголовном процессе после 1928 г.)444. В обоих случаях суть законодательного подхода одна и та же: функции расследования и за- ключения под стражу de facto жестко не разделены, поскольку осуществля- ются в рамках одной ветви власти (даже если эти полномочия выполняют различные должностные лица). В еще одной группе государств дознание или предварительное следствие производит один орган, а заключение под стражу избирает другой – им может быть только суд. Не исключается, что именно этот орган в дальнейшем будет рассматривать данное уголовное дело по пер- вой инстанции. В качестве примера можно привести современную Россию. И хотя законодатель предпринимает определенные усилия445, всё равно суще- ствует возможность того, что дело попадёт на рассмотрение именно к этому судье, поскольку многие районные суды в нашей стране являются односо- ставными. В некоторых современных странах в настоящее время вопрос о заключении под стражу решает не просто суд, а специально уполномочен- ный, обособленный судебный орган, который ни в организационном, ни в функциональном отношении не связан с судом первой инстанции, которому предстоит рассмотреть дело по существу. В настоящее время такой подход в полной мере реализован в отдельных швейцарских кантонах (например, в Базель-Ландшафт). Кроме того, в отличие от Франции, где введена долж- ность «судьи по свободам и заключению», и Германии, в которой данные полномочия возлагаются на одного из судей компетентного суда, швейцар- ское законодательство допускает создание на уровне кантонов коллегиально действующего суда по вопросам мер принуждения (далее показано, что кан- тоны не воспользовались указанной возможностью).

444 Такой подход можно встретить и на постсоветском пространстве. Яркий пример – УПК Республики Бе- ларусь от 16 июля 1999 г., устанавливающий в ч. 2 ст. 119, что на стадии предварительного расследования заключение под стражу, домашний арест и залог могут применяться прокурором или его заместителем либо Министром внутренних дел Республики Беларусь, Председателем Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителем Председателя Комитета государственного контроля Республики Бела- русь - директором Департамента финансовых расследований или лицами, исполняющими их обязанности, либо органом дознания, следователем с санкции прокурора или его заместителя, а на стадии судебного раз- бирательства - судом.

445 Так, Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ в ст. 109 УПК РФ введена ч. 13, согласно которой не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на

постоянной основе; эти полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии

с принципом распределения уголовных дел.

Одна из главных новелл принятого в 2007 г. УПК – создание Судов по вопросам мер принуждения («die Zwangsmassnahmengerichte»). Они являются единственными в Швейцарии органами, уполномоченными предписывать в досудебном производстве заключение под стражу446 (за немногочисленными изъятиями, предусмотренными в нормах о правосудии по делам несовершен- нолетних и военнослужащих).

Организация и порядок деятельности данного органа определены в за- коне об организации органов уголовного судопроизводства Федерации (das Bundesgesetz über die Organisation der Strafbehorden des Bundes) от 19 марта 2010 г. В Швейцарии, как и в России, существует двухуровневая судебная система, включающая в себя федеральные суды и суды субъектов федерации (кантонов). Законодатель относит суды по вопросам мер принуждения к чис- лу кантональных судов, стремясь подчеркнуть их обособленность от феде- ральной судебной системы. Компетенцией по избранию заключения под стражу обладает суд по месту совершения уголовно-наказуемого деяния.

Высокое значение постановлений суда по вопросам мер принуждения состоит в том, что единственный орган, уполномоченный отменить их – это Федеральный уголовный суд447 (das Bundesstrafgericht), расположенный в Беллинцоне448, который является высшим судебным органом по рассмотре- нию уголовных дел.

Насколько данные суды обособленны от других государственных орга- нов? Согласно Посланию Федерального собрания от 21.12.2005, «свобода в организации органов уголовного судопроизводства (ст. 14 УПК) предостав- ляет… в этой области широкие рамки для их построения. Федерация и кан- тоны в значительной степени свободны в том, какой суд наделить функциями

446 Согласно ч. 1 ст. 18 УПК, «суд по вопросам мер принуждения компетентен издавать постановление о досудебном и судебном заключении под стражу и, поскольку это предусматривает данный закон, постанов- ление о санкционировании продления мер принуждения…». В соответствии с ч. 2 ст. 224 УПК Швейцарии,

«если подозрения в совершении преступления и основания для заключения подтвердились, то прокуратура заявляет ходатайство перед судом по вопросам мер принуждения…».

447 В соответствии с ч. 3 ст. 65 Закона об организации органов уголовного судопроизводства Федерации, жалобы в отношении указанных решений рассматривает Федеральный уголовный суд.

448 Город Беллинцона – столица швейцарского кантона Тичино (Большая Советская Энциклопедия. Том 29.

М., 1978. С. 318).

Суда по вопросам мер принуждения… Остается на усмотрение… кантонов, кому доверить исполнение данных задач: обособленному от иных судов пер- вой инстанции суду по вопросам мер принуждения, палате суда первой ин- станции… или единоличному судье»449. При этом подлежит применению ч. 2 ст. 18 УПК Швейцарии, согласно которой члены суда по вопросам мер при- нуждения в том же самом деле не вправе действовать в качестве судей, рас- сматривающих его по существу.

Системный анализ позволяет выявить, что лишь в трех немецко- язычных кантонах (Базель-Ландшафт, Тургау и Люцерн) функции по избра- нию мер принуждения возложены на специальных судей450. Во всех осталь- ных – их осуществляют судьи, рассматривающие уголовные, гражданские и иные дела.

В каком составе функционируют суды по вопросам мер принуждения: единоличном или коллегиальном? Нужно иметь ввиду, что федеральное за- конодательство в судах по вопросам мер принуждения допускает рассмотре- ние дела различными составами. Тем не менее, несмотря на «большое про- странство для региональной децентрализации, для выбора между коллеги- альным и единоличным составом суда»451, законодательство всех немецко- язычных швейцарских кантонов (21 кантон из 26) предусматривает только единоличное рассмотрение дела452.

В швейцарской литературе справедливо отмечается, что главная цель

создания судов по вопросам принуждения – установить противовес обшир- ным полномочиям прокуратуры453. Как известно, ныне действующий УПК этой страны опирается на рассмотренную в первой главе диссертационного исследования модель прокуратуры II, и, как пишут К. Риедо и Г. Фиолка, по

449 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

450 См. Приложение 1. Добавим также, что официальные сайты кантональных судов Цюриха и Берна в связи с отсутствием указанной информации на их страницах, к сожалению, не позволяют установить, возложены ли функции по избранию мер принуждения на специальных судей.

451 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 57.

452 См. Приложение № 2.

453 Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf (последний про-

этой причине законодатель счел необходимым создать ей баланс454. Можно утверждать, что речь идёт о системе своего рода «сдержек и противовесов» в досудебных стадиях уголовного процесса.

Гарантии прав обвиняемого, связанные с деятельностью Суда по во- просам мер принуждения, не предусмотрены в Военном УПК Швейцарии. Согласно ст. 56 данного Кодекса, заключение обвиняемого под стражу про- изводится на основании письменного приказа следственного судьи, а после окончания предварительного следствия – председателя компетентного суда. Ювенальный УПК, напротив, предполагает, что заключение под стражу предписывает суд по вопросам мер принуждения (ст. 27).

Целесообразно ли нашей стране ориентироваться в данном вопросе на опыт кантонов Базель-Ландшафт, Тургау и Люцерн? С одной стороны, про- гресс данной реформы налицо, и она имеет очевидные преимущества. Если один и тот же орган решает вопрос о заключении под стражу и рассматривает дело по существу, то вынесение оправдательного приговора может оказаться затруднительным, поскольку у судьи уже, возможно, сложилось внутреннее убеждение в виновности данного лица. Кроме того, у вышестоящих судеб- ных органов возникнет небезосновательный вопрос, почему в отношении об- виняемого неоднократно предписывалось заключение под стражу, а затем он оправдан. Если судья при рассмотрении дела по существу осознает, что за- ключение под стражу избрано без достаточных оснований, то он может не- добросовестным образом постановить обвинительный приговор, чтобы со- крыть свои прошлые ошибки. С другой стороны, одобряя саму концепцию швейцарской реформы, следует констатировать, что для внедрения ее на рос- сийскую почву необходимо тщательно проработать и обсудить данный во- прос.

Представляется необходимым вернуться к норме, содержавшейся в первоначальной редакции п. 1 ч. 2 ст. 63 УПК РФ, согласно которой судья не

454 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13.

может участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания обвиняемого под стражей455.

Четвертый вопрос. Кого можно заключить под стражу? Вопреки ка-

жущейся ясности, сравнительно-правовой анализ позволяет выделить два за- конодательных решения.

Французский подход предполагает, что данную меру можно применить исключительно к лицу, в отношении которого ведется производство по де- лу456 (ст. 137 УПК). Немецкий подход, напротив, допускает возможность сво- его рода «квази заключения под стражу» в качестве меры принуждения так- же и в отношении свидетеля)457, который отказывается давать показания (§§ 70). Согласно ч. 2 § 70 УПК ФРГ, для принуждения свидетеля к даче по- казаний может быть предписано его заключение («auch kann zur Erzwingung des Zeugnisses die Haft angeordnet…»), однако его сроки не должны превы- шать сроки окончания производства в суде первой инстанции или период, более чем 6 месяцев. Конечно, можно возразить, указав, что по сути - это обычный административный арест, но при внимательном рассмотрении об- наруживаются различия: указанное заключение свидетеля не мыслится в от- рыве от расследования и рассмотрения конкретного уголовного дела и окан- чивается вместе с ним. Следовательно, речь идет именно о мере принужде- ния, а не о наказании. В таком подходе есть определенная логика – наказать свидетеля можно и потом, а вот приговор по делу, в котором он имеет дан- ный процессуальный статус, нужно постановить уже сейчас. Вместе с тем соответствующие нормы УПК ФРГ не в полной мере соответствуют принци-

455 По нашему мнению, если односоставный районный суд избрал меру принуждения или санкционировал следственные действия или если судье данного суда заявлен мотивированный отвод, то в законе следовало бы предусмотреть возможность рассмотрения дела по существу в «соседнем» районном суде.

456 Во избежание инквизиционного уклона уголовного процесса французский законодатель вместо привыч- ного понятия «обвиняемый» использует нейтральную категорию «лицо, привлеченное к рассмотрению».

457 Когда речь идет о заключении под стражу обвиняемого, немецкий законодатель обозначает его термином

die Untersuchungshaft; в данном же случае используется понятие die Haft (заключение).

пу гуманизма и современным тенденциям по либерализации уголовного су- допроизводства.

Швейцарский законодатель придерживается французского подхода. И заключение под стражу на стадии предварительного следствия может приме- няться только по отношению к обвиняемому458. Более того: любые другие меры принуждения, которые затрагивают основные права не обвиняемых, а иных лиц, должны назначаться «особенно сдержанно» (ч. 3 ст. 197 УПК). Думается, это оптимальное решение проблемы.

Пятый вопрос. Каковы основания для предписания заключения под стражу и существуют ли прямые законодательные запреты для его избрания.

Поскольку данная мера принуждения является наиболее строгой из тех, которую предусматривают современные законодательства, как правило, соответствующие правовые акты устанавливают ее исключительный харак- тер. Основания для предписания этой меры сформулированы жестко. Тем не менее к настоящему времени сложились два основных законодательных ре- шения. В рамках первого подхода для заключения под стражу не требуются какие-либо основания, связанные с наличием данных о причастности лица к уголовно-наказуемому деянию. Единственное условие – выдвинутое в отно- шении него обвинение в совершении преступления определенной категории. Наличие или отсутствие доказательственной базы de jure для заключения под

стражу не имеет значения459. Яркий пример – ныне действующий УПК Рес-

публики Беларусь от 16 июля 1999 г. В соответствии ч. 1 ст. 126 данного Ко- декса, к лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, мера пресечения в виде заключения под стражу может быть применена по мотивам одной лишь тяжести преступления (второе предложение в ч. 1 данной статьи)460. Второй подход, наоборот,

458 Сноска о том, когда лицо приобретает процессуальный статус обвиняемого на с. 81.

459 Данное положение смягчается тем, что достаточные данные требуются для предъявления обвинения. Со- гласно ч. 1 ст. 240 УПК Республики Беларусь, «при наличии достаточных доказательств, дающих основания

для предъявления лицу обвинения в совершении преступления, следователь, дознаватель выносят мотиви- рованное постановление о привлечении его в качестве обвиняемого».

460 Очевидно, данная норма восходит к п. 2 ст. 34 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союз-

предполагает, что заключение под стражу можно предписать только при наличии конкретных, фактических обстоятельств, указывающих на причаст- ность лица к совершению преступления (например, из этого исходит ч. 1 ст. 108 УПК РФ); при этом суд должен изучить конкретные доказательства вины данного лица.

Швейцарский законодатель приложил все усилия, чтобы данная мера принуждения применялась как можно реже и только при особой необходи- мости. В соответствии со ст. 221 УПК 2007 г., заключение под стражу допу- стимо только тогда, когда существуют серьезные подозрения («dringend verdächtig»)461 в совершении преступления или уголовного проступка и есть основания опасаться того, что данное лицо:

a. при помощи бегства уклонится от участия в уголовном судопроиз- водстве или от ожидаемой санкции;

b. повлияет на лиц или на доказательства, чтобы помешать установле- нию истины; или462

c. посредством совершения тяжких преступлений или уголовных про- ступков существенным образом угрожает безопасности других лиц после то- го, как оно уже совершило аналогичные деяния.

Из данной правовой нормы следует, что для избрания заключения под стражу необходимы два обстоятельства. Одно из них относится к настояще- му времени – наличие уже в данный момент серьезного подозрения, другое же имеет гипотетический характер и обращено к будущему – возможность совершения лицом неправомерных действий в дальнейшем. При этом, как

чень которых устанавливается законом, заключение под стражу может быть применено по мотивам одной лишь опасности преступления» // СПС «Консультант Плюс», 2013.

461 Дословное значение данного выражения: «настоятельно подозревается». Тем не менее, опираясь на науч- ные традиции, мы используем более устоявшийся перевод этого словосочетания – «серьезно подозревается»

(например: Б.А. Филимонов. Уголовный процесс ФРГ. М., 1974. С. 37; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Фили- монов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 433).

462 Союз «или» указывает на то, что для заключения под стражу не обязательно одновременное наличие об-

стоятельств, предусмотренных пунктами a), b), c).

справедливо отмечается в швейцарской доктрине, во втором случае предпо- ложение должно быть обоснованным463.

Обращает на себя внимание, что УПК Швейцарии не содержит импера- тивных норм, указывающих на то, что в отношении лиц, обвиняемых по от- дельным составам преступлений, данная мера принуждения недопустима464. Единственное ограничение предусмотрено в ч. 3 ст. 212 Кодекса:

«…заключение под стражу не может длиться дольше, чем ожидаемый срок лишения свободы». Отсюда вывод: если санкция соответствующей статьи УК не предусматривает этот вид наказания, то применение данной меры принуждения невозможно. Кроме того, она не может быть избрана в отноше- нии лица, обвиняемого в уголовном нарушении (die Übertretung). Никакими другими формальными рамками при избрании заключения под стражу суд по вопросам мер принуждения не связан.

Военный УПК Швейцарии в ст. 56 закрепляет практически те же осно- вания для избрания данной меры принуждения. В свою очередь Ювенальный УПК «усиливает» их дополнительным указанием в ч. 1 ст. 27 на то, что за- ключение под стражу предписываются в отношении несовершеннолетнего лишь в исключительных случаях и только после тщательной проверки всех без исключения возможностей применить альтернативные меры принужде- ния.

Шестой вопрос. Какова максимальная продолжительность заклю- чения под стражу? Компаративистический анализ позволяет выявить три за- конодательные модели. Сверхжесткий подход предполагает, что в УПК им- перативным образом установлен максимально возможный срок. Даже с уче- том допустимости его продления четко установлен верхний предел. Пример: согласно ст. 159.7.4 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., максимальный

463 Hug M. Art. 221 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010. S.1085-1094; Forster M. Art. 221 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 1458.

464 Российский законодатель, стремясь не допустить чрезмерного применения заключения под стражу, уста- навливает для правоприменителя определенные барьеры по применению данной меры к обвиняемым в не-

которых экономических преступлениях (например, ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ).

срок заключения под стражу, к примеру, по делам об особо тяжких преступ- лениях составляет 12 месяцев (в силу ст. 162.5.2, если суд не успел рассмот- реть дело в этот срок, то в обязательном порядке необходимо изменить меру принуждения на более мягкую). При жестком подходе верхний срок заклю- чения под стражу установлен, но допускается его продление, и при этом в за- коне не содержится указания на точное количество суток, которые оно зай- мет (в судебном разбирательстве). Установлены лишь способы его определе- ния. Типичный пример – УПК России (ст. п. 1 ч. 8 ст. 109). Мягкий подход предполагает, что верхний предел срока действия данной меры принуждения в законе вообще не установлен. Примером такой модели выступает Швейца- рия.

Составители УПК этой страны исходили из того, что каждое уголовное дело неповторимо. Его фактическая и юридическая сложность зависит от це- лого ряда обстоятельств: сколько у обвиняемого соучастников, сотрудничает ли он со следствием, как много экспертиз необходимо назначить и произве- сти и т.д. В связи с этим заранее практически невозможно определить

«усредненный» максимальный срок заключения. По этой причине решение данного вопроса законодатель оставил правоприменителю465.

Общая позиция составителей УПК Швейцарии состоит в том, что при любых обстоятельствах срок содержания под стражей, должен быть разум- ным и обоснованным. Это логически вытекает из принципа ускорения, за- крепленного в начале Кодекса (ст. 5)466. Там же содержится прогрессивное правило, согласно которому если обвиняемый находится в заключении, то в отношении него производство ведется в первую очередь. Данная норма за- служивает внимание со стороны отечественных ученых. Конечно, все обви- няемые равны перед законом и судом, но, поскольку права лиц, находящихся

465 Интересно, что, согласно п. «а» ч. 4 ст. 226 УПК Швейцарии, установить максимальный срок досудебно- го заключения под стражу – это право суда по вопросам мер принуждения, а не его обязанность.

466 «Органы уголовного судопроизводства незамедлительно принимают уголовное дело к своему производ- ству и доводят его без необоснованной волокиты до окончания» (ч. 1 ст. 5 УПК Швейцарии).

под стражей, ограничиваются в значительно большей степени, их дела долж- ны подлежать расследованию и рассмотрению в приоритетном порядке467.

Поскольку в Швейцарии исторически существовал и сохраняется отно- сительно мягкий подход к определению сроков заключения под стражу, до- статочно часто нормы ее уголовно-процессуального законодательства и практика их применения становятся предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Среди других актов ЕСПЧ наибольшую извест- ность получило решение по делу «W. против Швейцарии» от 26 января 1993 г.468 Краткая фабула состоит в следующем. Гражданин W. подозревался в совершении ряда экономических преступлений и был заключен под стражу. Обвинения касались деятельности примерно 60 контролируемых им швей- царских и иностранных компаний и выдвинуты также против 11 его со- участников. Следствие проводилось двумя специально назначенными судья- ми. Оно касалось проверки примерно 200 банковских счетов, включало около

350 допросов заявителя, его сообвиняемых и других лиц, при этом составле- но 711 томов основной документации по делу в дополнение к оригинальным документам, которые заняли 120 метров полок. Выявленный по делу ущерб оценен, по меньшей мере, в 50 000 000 швейцарских франков. Заявитель по- дал 8 ходатайств об освобождении из предварительного заключения, все они были отклонены. Суд по экономическим преступлениям кантона Берн после разбирательства, длившегося около 6 недель, признал его виновным в мошенничестве, злостном банкротстве, подделке документов и умышленном незаконном ведении дел компаний. Он приговорен к 11 годам тюремного за- ключения и штрафу в 10 000 швейцарских франков; 1465 дней (четыре года и три дня), которые он провел в предварительном заключении, зачтены в тю- ремный срок. По мнению заявителя, нарушен п. 3 ст. 5 Европейской конвен-

467 Конечно, данная норма имеет и некоторые недостатки. Например, уголовные дела в отношении обвиняе- мых, не заключенных под стражу, могут рассматриваться с нарушением принципа разумных сроков. Кроме того, если в деле пока ещё нет обвиняемого, оно может быть затянуто. Вместе с тем это никак не умоляет преимуществ данной нормы, поскольку право на свободу является одним из важнейших естественных прав человека.

468 URL: http://www.echr.ru/documents/doc/2461449/2461449.htm (последний просмотр сайта - 22.01.2014).

ции по защите прав человека и основных свобод, согласно которому «каждое лицо, подвергнутое аресту или задержанию… имеет право на судебное раз- бирательство в течение разумного срока…». Суд, рассмотрев дело, пришел к выводу, что нарушение Конвенции не имело места в связи с «исключитель- ной сложностью дела и поведением заявителя»469.

Рассмотренная ситуация стала возможной во многом по причине того,

что УПК кантона Берн, а равно как и ныне действующий единый Кодекс не предусматривают верхнего предела срока заключения под стражу. Вместе с тем, возникает вопрос: если бы законодатель его установил, то ускорились бы данное расследование? Очевидно, ответ отрицателен. К сожалению, про- блема соблюдения разумных сроков, в том числе при заключении обвиняе- мого под стражу, в настоящее остается одним из наиболее острых вопросов уголовного судопроизводства.

Военный УПК, в отличие от рассмотренных выше положений, устанав- ливает, что по общему правилу указанный период не может превышать 14 суток, однако при наличии обоснованного ходатайства его можно продле- вать, но каждый раз не более чем на месяц (ч. 2 ст. 59). Данная норма инте- ресна в связи с тем, что «общегражданский» УПК 2007 г. не устанавливает даже приблизительного верхнего предела срока заключения под стражу. Ювенальный УПК стремится поставить несовершеннолетних правонаруши- телей в более выгодное положение, чем взрослых: во-первых, Кодекс ориен- тирует правоприменителя на то, чтобы срок заключения под стражу не пре- вышал 7 суток470, во-вторых, каждый раз заключение под стражу продлевает- ся не более, чем на месяц; в-третьих, несовершеннолетний имеет некоторые преимущества при обжаловании указанного процессуального решения (ст. 27).

Седьмой вопрос состоит в том, можно ли обжаловать постановление о заключении под стражу. Сравнительно-правовой и исторический анализ поз-

469 Там же.

470 Если его продолжительность меньше, то в этом случае прокуратура или иной компетентный орган не должны обращаться в суд по вопросам мер принуждения.

воляют выделить две законодательные модели. Первый подход состоит в том, что данное решение обжалованию не подлежит, поскольку иначе каж- дый обвиняемый, желая улучшить свое положение, будет непрерывно его обжаловать; кроме того, решение о заключении под стражу не ограничивает доступ этого лица к суду, поскольку дело по окончании досудебного произ- водства итак будет направлено в данный орган. В качестве примера можно привести УПК РСФСР от 27 октября 1960 г., который не предусматривал об- жалование постановления прокурора о заключении под стражу в суд (ст. 96- 98). Второй подход, напротив, предполагает такую возможность, поскольку указанное решение существенно ограничивает конституционные права и свободы человека и гражданина. Пример – современный российский подход.

Рассматриваемый вопрос особенно актуален применительно к Швейца- рии, поскольку составители УПК 2007 г. сначала заняли одну позицию, а за- тем другую. В первоначальной редакции данного Кодекса ч. 1 ст. 222 уста- навливала, что решения о предписании, продлении и отмене досудебного или судебного заключения под стражу не могут быть оспорены471. Затем законо- датель ещё до введения Кодекса в действие изменил свою позицию и 4 марта 2010 г. внес в него поправку, согласно которой заключенный вправе оспо- рить решение о предписании или продлении заключения. Очевидно, смысл реформы заключался в том, чтобы обвиняемый мог обжаловать необосно- ванное, по его мнению, ограничение его прав и свобод.

Военный УПК не содержит каких-либо специальных правил по данно- му вопросу (ст. 56-61). Ювенальный УПК, напротив, с момента его принятия предусматривает право на обжалование решения о заключении под стражу. При этом обвиняемый наделен рядом дополнительных гарантий: во-первых, возражать против данного решения вправе не только он сам, но и его закон- ные представители, во-вторых, они уполномочены направлять ходатайство об освобождении в любое время (ст. 27).

471 Правда императивность данной нормы несколько смягчалась ч. 2 указанной статьи, согласно которой, если досудебное или судебное заключения под стражу длятся более 3 месяцев, то заключенное под стражу лицо вправе обжаловать отклонение ходатайства об отмене заключения.

Обобщая сказанное, можно сделать следующие выводы:

1) Суды по вопросам мер принуждения, несмотря на свое наименова- ние, отражающее идею законодателя разграничить функции судебного кон- троля и рассмотрения дела по существу, в большинстве кантонов не образу- ют отдельного государственного органа. Соответствующие полномочия воз- лагаются на судей, которые также рассматривают уголовные, администра- тивные, гражданские и иные дела. Категория «суд по вопросам мер принуж- дения» в большинстве швейцарских кантонов является исключительно функ- циональной, а не судоустройственной. Следовательно, никакой уголовно- процессуальной революции в построении указанного института в этой стране не произошло.

2) УПК Швейцарии сочетает в себе классические нормы о заключении под стражу, характерные для соседних европейских правопорядков (положе- ния об исключительном характере данной меры принуждения, судебном кон- троле за законностью при ее избрании, о жестких основаниях для предписа- ния заключения под стражу). При этом многие положения о данной мере принуждения существенно отличаются от других европейских стран (диффе- ренциация заключения под стражу в досудебном и в судебном производстве, отнесение вопросов содержания лица в СИЗО к предмету уголовно- процессуального права).

3) Одновременно с этим швейцарский законодатель в отдельных случа- ях придерживается более строгого подхода к вопросам заключения под стра- жу. Главным образом, это выражается в том, что он не устанавливает макси- мального срока, на протяжении которого может действовать данная мера принуждения, предоставляя широкие пределы усмотрения для прокуратуры, ведущей досудебное производство, и для суда по вопросам мер принужде- ния. Отсутствие правовой определенности в данном вопросе нередко обжа- луется швейцарскими гражданами в Европейский суд по правам человека, поскольку оно небезупречно с точки зрения принципа справедливого судеб- ного разбирательства в разумный срок.

4) Опыт Швейцарии и других европейских стран все больше наводит на мысль о необходимости вернуться к положению, содержавшемуся в пер- воначальной редакции УПК РФ, которая не допускала рассмотрение дела по первой инстанции судьей, участвовавшим в досудебном производстве в ре- шении вопросов о заключении лица под стражу. Также уместно воспринять швейцарский опыт и установить в УПК РФ правило, согласно которому, если лицо находится в заключении под стражей, то его дело должно подлежать расследованию и рассмотрению в приоритетном порядке472.

<< | >>
Источник: ТРЕФИЛОВ АЛЕКСАНДР АНАТОЛЬЕВИЧ. «Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. МОСКВА 2014. 2014

Скачать оригинал источника

Еще по теме §2. Заключение под стражу и иные меры принуждения на стадии предварительного следствия:

  1. §1. Особенности возбуждения уголовного дела. Типичные следственные ситуации первоначального этапа расследования
  2. § 3. Реализации принципа публичности (официальности) в судебных стадиях
  3. § 2. Особый порядок производства по уголовным делам в стадии предварительного расследования
  4. § 2. Историко-теоретический анализ эволюции уголовно-исполнительных правоотношений
  5. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  6. ВВЕДЕНИЕ
  7. § 2. Правовая природа и отраслевая принадлежность деятельности по исполнению мер процессуального принуждения
  8. § 3. Решение об избрании мер процессуального принуждения как основа и пределы деятельности по их исполнению
  9. § 1. Исполнение мер пресечения, избираемых решением органа расследования
  10. § 1. Исполнение мер уголовно-процессуального принуждения, применяемых решением органа расследования
  11. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
  12. Введение
  13. § 2. Обзор моделей досудебного производства в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г.
  14. §3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии
  15. §2. Основные участники уголовного процесса на стадии дознания
  16. §3. Следственные действия, меры принуждения на стадии дознания и его окончание
  17. §1. Понятие предварительного следствия и его основные участники