<<
>>

§3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии

В рамках компаративистского анализа процессуалисты традиционно

выделяют две основные формы предварительного расследования166, к кото- рым относятся дознание и предварительное следствие167.

В то время как по- следнее представляет собой элитарную, привилегированную форму, суще- ствующую далеко не во всех правопорядках, дознание обычно рассматрива-

ется как классическая «процессуальная форма выражения полицейской дея- тельности»168. Поскольку важнейшими функциями любого государства яв- ляются борьба с преступностью и поддержание общественного порядка, она существует в том или ином варианте фактически в любой правовой системе.

Вместе с тем, термин «дознание» не столь однозначен. Можно утвер- ждать, что в сравнительно-правовом аспекте он обладает двумя, хотя и близ- кими, но вовсе не тождественными значениями. С одной стороны, его можно рассматривать как противоположность понятию «предварительное след- ствие». При таком подходе перед началом производства по делу уполномо- ченному органу необходимо определить его надлежащую форму и после это- го приступить к сбору доказательств, избранию мер принуждения, соверше- нию следственных и действий и т.д., руководствуясь относящимися именно к ней (а не к другой форме) правилами. Соответствующие нормы обычно предполагают более простой порядок производства по делу. По сути речь идёт о понимании дознания в том смысле, который нашёл своё отражение в УПК РФ 2001 г. и в большинстве других государств на постсоветском про-

166 В данном случае мы используем термин «предварительное расследование», а не «досудебное производ- ство», поскольку оно может быть и судебным (например, в некоторых кантональных моделях, существо- вавших до принятия УПК Швейцарии 2007 г.).

167 Нередко швейцарские учёные используют в отношении досудебного производства понятие «следствие» (die Untersuchung) без указания на его предварительный характер (например, Hauser R., Schweri E.

Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 362). Аналогичную терминологию можно обнаружить и в

тексте УПК, например, глава 3 титула 6 УПК озаглавлена как «Производство следствия» («Durchführung der Untersuchung»). Относительная неточность такого подхода состоит в том, что в уголовном процессе есть не только предварительное следствие (в досудебной стадии), но и окончательное (при рассмотрении дела по существу).

168 Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С.

330-331.

странстве169. При такой интерпретации данного термина в странах, где диф- ференциация досудебного производства отсутствует (например, в Австрии после реформы 2008 г.170), вряд ли можно говорить о дознании (в российском значении этого понятия), поскольку ему не противопоставляется никакая другая форма организации указанной стадии. Термин «дознание» объективно становится синонимом «досудебного производства», поскольку это его един- ственная возможная форма. Никакой альтернативы ему закон не предусмат- ривает. С другой стороны, если анализировать дознание безотносительно со- отношения с иными формами или стадиями досудебного производства как классическую полицейскую деятельность, то, конечно же, оно существует фактически в любой правовой системе, в том числе в англосаксонских стра- нах.

В отношении термина «предварительное следствие» в сравнительно- правовом аспекте также уместно отметить, что, с одной стороны, его можно рассматривать как противоположность «дознанию», однако если дифферен- циация досудебного производства в соответствующем правопорядке отсут- ствует, то, как представляется, говорить о предварительном следствии нельзя в принципе, поскольку оно понимается в качестве элитарной и специальной, а не ординарной и единственной возможной формы досудебного производ- ства171.

Поэтому является правильным утверждение, что в Германии, начиная с 1974 г., после «большой реформы уголовного процесса» предварительное следствие более не имеет место и расследование производится только в фор- ме полицейского дознания.

Поскольку в УПК Швейцарии 2007 г. сохранился дуализм дознания и предварительного следствия, в отношении предусмотренного в нем порядка организации досудебного производства можно говорить и о дознании, и о предварительном следствии в обоих проанализированных значениях.

169 Прийти к такому выводу позволяет анализ УПК большинства государств СНГ.

170 См. подр:: Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 167-199.

171 Конечно, мы не рассматриваем в данном случае гипотетические модели, в которых от начала и до конца предварительное следствие возложено на следственных судей; в настоящее время такой порядок почти не

встречается.

Данный Кодекс, во многих аспектах опирающийся на рассмотренную в первой главе диссертационного исследования модель прокуратуры II, суще- ствовавшую в ряде кантонов и до его принятия, исходит из дифференциации досудебного производства, предполагающей его разделение на две составные части. В соответствии с абз. 1 ст. 299 УПК, предварительное производство (das Vorverfahren) состоит из полицейского дознания (die Ermittlungsverfah- ren der Polizei) и предварительного следствия, осуществляемого прокурату- рой172 (die Untersuchung der Staatsanwaltschaft173). Из этого логически вытека- ет, что речь идёт о двух самостоятельных стадиях уголовного процесса, от- носящихся к досудебному производству174. К слову говоря, в швейцарской научной литературе они, как правило, рассматриваются по отдельности (в разных параграфах учебников, монографий, комментариев и т.д.)175.

В качестве общего правила в этой стране сначала производится дозна-

ние, а затем прокурор выносит постановление об открытии предварительного

172 Важно отметить, что перевод данных терминов на русский язык не столь однозначен.

В современной отечественной научной традиции понятие «die Ermittlung» чаще всего переводят как дознание, а «die Untersuchung» как предварительное следствие (примеры: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уго- ловный процесс западных государств. М., 2002. С. 414; Бойльке В. Уголовно-процессуальное право // пер. на рус. яз. Плошкиной Я.М. Красноярск, 2004. С. 181; Молдован А.В. Крiминальний процесс: Україна, ФРН, Франція, Англія, США. Киiв, 2010. C. 151). Такой перевод явно не безупречен, поскольку понятия «дозна- ние» и «предварительное следствие» в русском языке и в отечественной юридической терминологии, со- держащейся в УПК РФ, имеют несколько иной смысл. Отсюда следует, что термины «die Ermittlung» и «die Untersuchung» допустимо интерпретировать и по-другому, опираясь не на соответствующие аналоги в рус- ском языке, а на их уголовно-процессуальный смысл. Например, понятие «die Ermittlung» вполне можно перевести как начальное, а термин «die Untersuchung» – как последующее или окончательное расследование. При интерпретации данных терминов не следует всецело полагаться на немецко-русские словари, поскольку это сугубо правовой вопрос. Очевидно, в данном случае во избежание компаративистической запутанности юристам необходимо договориться о терминах. Автор данного диссертационного исследования согласен с наиболее распространенным вариантом перевода, указанным выше.

173 Соответственно, на государственных языках, принятых в Швейцарии: la procedure d'investigation de la police et de l'instruction conduite par le ministère public (фр. яз.), procedura investigativa della polizia e dell'istruzione da parte del pubblico ministero (ит. яз.), la procedura d'investigaziun da la polizia e da l'inquisiziun

da la procura publica (рет.-ром. яз.). Информация с единого сайта швейцарских государственных органов:

http://www.ad min.ch/opc/de/classified -compilation/20052319/index.html (последний просмотр сайта - 05.09. 2013).

174 Поскольку составители УПК Швейцарии отказались от института следственных судей, отныне в данном государстве все структурные части предварительного расследования являются досудебными.

175 Примером является наиболее авторитетный немецко-язычный учебник М. Питта «Швейцарское уголов- ное-процессуальное право» (Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009). Раздел X: «Досудебное

производство» (das Vorverfahren) включает в себя, в частности, § 4, озаглавленный «Полицейское дознание» (die polizeiliche Ermittlungsverfahren) и § 5 «Прокурорское следствие» (die staatsanwaltschaftliche Untersu- chung). Кроме того, поскольку постатейные комментарии к УПК Швейцарии (Niggli M., Heer M., Wiprächti-

ger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010; Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). Zürich, 2010.) в структурном отношении

совпадают с делением Кодекса на главы, вопросы дознания и предварительного следствия рассматриваются

в них обособленно.

следствия (его вполне можно рассматривать в качестве аналога существую- щего на постсоветском пространстве постановления о возбуждении уголов- ного дела)176 либо отказывает в его открытии. Такой подход швейцарского законодателя обусловлен тем, что возбуждение дела (преследования) не об- разует начальный этап уголовного процесса и по общему правилу оно может состояться только после расследования, произведенного полицией. Напро- тив, во многих постсоветских странах полноценная уголовно-процессуальная деятельность, не ограниченная узким кругом следственных действий и мер принуждения, начинается именно с принятия решения о возбуждении дела177.

Для более полного представления о системе досудебного производства

в Швейцарии необходимо иметь ввиду, что в этой стране, наряду с Уголовно- процессуальным кодексом (Strafprozessordnung, StPO) 2007 г., также дей- ствуют Ювенальный УПК (Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, JStPO178) от 20.03.2009179 и Военный УПК (Militärstrafprozessordnung, MStPO180) от 23.03.1979181.

Предусматривают ли они дуализм дознания и предварительного следствия?

Ювенальный УПК182 в ст. 30-31 исходит из того, что единственной

возможной формой досудебного производства является предварительное следствие (die Untersuchung), осуществляемое специально уполномоченными следственными органами (die Untersuchungsbehorde). К ним относятся про-

176 Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 285.

177 По нашему мнению, неверно утверждать, что стадия возбуждения уголовного дела свойственна только отечественному правопорядку и странам СНГ. На наш взгляд, правильнее полагать, что во Франции, Герма- нии, Австрии и других континентальных странах её нет лишь в российской интерпретации этой категории. Объективно в любом континентальном правопорядке закон предусматривает определённую процедуру, в

ходе которой рассматривается вопрос о начале производства официальных процессуальных действий, обу-

словленных наличием достаточных данных, указывающих на признаки уголовно-наказуемого деяния.

178 URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20080702/index.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013). Кодекс регулирует уголовное судопроизводство в отношении несовершеннолетних (ст. 1).

179 Концепция ювенального уголовно-процессуального права развивается в Швейцарии ещё с начала про- шлого столетия.

180URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20080702/index.html (последний просмотр сайта -

22.10.2013). Кодекс регулирует уголовное судопроизводство в отношении военнослужащих, курсантов и некоторых иных лиц (ст. 26-32 Военного УПК).

181 К слову говоря, военное уголовно-процессуальное право развивается в Швейцарии ещё с XIV столетия (Пржевальский В.В. Объединение уголовного законодательства в Швейцарии. СПб, 1891. С. 23).

182 Нормы данного Кодекса подлежат применению, если обвиняемый является несовершеннолетним (ст. 1 Ювенального УПК).

куроры по делам несовершеннолетних (der Jugendanwalt) и судьи по делам несовершеннолетних (der Jugendrichter)183. В соответствии с ч. 2 ст. 30 Юве- нального УПК, на протяжении предварительного следствия данные органы выполняют задачи и функции, которые, согласно УПК Швейцарии 2007 г., на данной стадии процесса возложены на прокуратуру184.

Военный УПК185, в отличие от Ювенального, сохранил дифференциа-

цию досудебного производства. Его формами, согласно ст. 100-118 данного Кодекса, являются предварительное собирание доказательств (die vorläufigen Beweisaufnahme) и предварительное следствие (die Voruntersuchung)186. Впро- чем, с сущностной стороны они максимально приближены друг к другу, по- скольку, в соответствии с ч. 1 ст. 104 Военного УПК, предварительное соби- рание доказательств является расследованием (das Ermittlungsverfahren), производимым в форме и с использованием средств предварительного след- ствия. Различия между ними связаны в первую очередь с основаниями, или, как говорят швейцарские учёные, процессуальными предпосылками (die Voraussetzungen)187. Предварительное следствие должно быть предписано, если лицо подозревается в совершении уголовно-наказуемого деяния и дис- циплинарные меры воздействия не могут быть приняты во внимание (ч. 1 ст. 103), а предварительное собирание доказательств – если не выполне- ны отдельные предпосылки для открытия предварительного следствия (ч. 1 ст. 102).

Отсюда вывод: в данных Кодексах подход законодателя к дифферен- циации досудебного производства не совсем совпадает с тем, который нашёл

183 Hug C., Schläfi P. Art. 30 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2997.

184 В частности, речь идет о розыске обвиняемого, производстве следственных действий, избрании мер при- нуждения.

185 Нормы данного Кодекса подлежат применению, если обвиняемый является военнослужащим.

186 В контексте терминологии обозначение стадий досудебного производства в Ювенальном и Военном УПК не совпадают. В частности в последнем законодатель использует вместо привычного термина «die Untersu- chung» однокоренное понятие «die Voruntersuchung» (дословный перевод – «предрасследование»).

187 Особенность правовой науки в Австрии, Германии и Швейцарии – тщательно разработанное учение о предпосылках процесса: Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 171-181; Hartman A., Schmidt R.

Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 47-49; Rüegger P. Art. 307 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweize-

rischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2144.

отражение в УПК 2007 г. Впрочем, швейцарские ученые, как правило, рас- сматривают ювенальное и военное уголовно-процессуальное право в каче- стве относительно обособленных отраслей188, поэтому не будем останавли- ваться на них подробно.

Какого соотношение дознания и предварительного следствия в Швей- царии по УПК 2007 г.? На первый взгляд, всё кажется очевидным: сначала полиция начинает уголовный процесс посредством дознания, а затем проку- ратура при наличии установленных в законе предпосылок производит пред- варительное следствие. Однако углубление в этот вопрос показывает, что дифференциация досудебного производства в данном Кодексе сконструиро- вана значительно сложнее ввиду присущих ей специфических свойств. Рас- смотрим их в сравнительно-правовом контексте.

Первая особенность заключается в том, что в Швейцарии далеко не всегда имеет место описанная выше последовательность189, потому что пред- варительное следствие может начаться и без предшествующего ему дозна- ния. Такой вывод следует из толкования п. «а» ч. 1 ст. 309 УПК, в соответ- ствии с которой «прокуратура открывает предварительное следствие, если из сведений, которыми располагает полиция и из полицейских рапортов, из за- явления о преступном деянии или из ее собственных данных вытекают до- статочные подозрения о совершении преступного деяния».

При таком законодательном подходе материалы, собранные в ходе по- лицейского дознания, являются лишь одним из источников информации, при поступлении которой прокуратура может начать предварительное следствие. К примеру, если произошло очевидное преступное деяние, в частности, за- хват заложников, уполномоченные сотрудники прокуратуры могут прибыть

188 Доказательство: в большинстве швейцарских учебников, озаглавленных «Уголовно-процессуальное пра- во», военный и ювенальный уголовный процесс не анализируются. Как правило, авторы либо вообще не упоминают их (например, Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009), либо затрагивают данный вопрос исключительно в разделе «Источники права» (к примеру: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich, 2009. S. 5-9), обходя его стороной в других структурных частях научной работы.

189 Представляется, что независимо от последовательности, с которой производятся дознание и предвари- тельное следствие, их можно в равной степени рассматривать и как формы предварительного расследова-

ния, и как его стадии.

на место его совершения и сразу же приступить к предварительному след- ствию. Отсюда можно сделать вывод о факультативном характере дознания в швейцарском уголовном процессе.

Комплексное рассмотрение данного вопроса и анализ швейцарской научной литературы показывают, что прокуратура в этой стране лишь в ред- ких случаях приступает к предварительному следствию без предшествующе- го ему дознания190. Именно полицейские рапорты обычно являются источни- ком информации о совершённом и готовящемся преступном деянии. Такое положение дел имело место и раньше, до принятия УПК 2007 г. Анализируя роль полиции в уголовном процессе кантонов, в которых предварительное расследования возлагалось на следственных судей, М. Питт пишет, что «по существу только в результате случайного стечения обстоятельств может воз- никнуть ситуация, в которой следственный судья изначально, без участия полиции, привлёк бы кого-либо к ответственности»191. Впрочем, исключать такую ситуацию нельзя. Эта мысль является верной и в отношении нынешне- го порядка организации швейцарского процесса, в котором место следствен- ных судей в досудебном производстве занимает прокуратура.

Во Франции, где дознание также может быть факультативным, оно практически всегда de facto предшествует предварительному следствию192. Вместе с тем, можно представить ситуацию, когда в случае совершения громкого преступления, например, террористического акта, прокурор, при- быв на место событий, сразу же направит следственному судье требование о производстве следствия. В то же время во Франции оно проводится «лишь по некоторым уголовным делам, составляющим не очень значительную часть от общего количества преступлений»193. Следовательно, рассмотренные подхо- ды близки друг к другу.

190 Landshut N. Art. 309 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1543-1545.

191 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 58-59.

192 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.

193 Там же. С. 55.

Что касается предварительного следствия, то по общему правилу оно обязательно и может отсутствовать лишь в упрощенном производстве. Со- гласно ч. 4 ст. 309 УПК этой страны, прокуратура отказывается от открытия предварительного следствия, если она незамедлительно издает постановле- ние об отказе от возбуждения уголовного преследования или приказ о нака- зании. Анализ данного Кодекса и научной доктрины показывает, что этот процессуальный документ издаётся прокуратурой не в начале предваритель- ного следствия, а до него и вместо него, а, значит, постановление приказа о наказании влечет прекращение не предварительного следствия, а именно до- знания.

Вторая особенность заключается в том, что в данном правопорядке разграничение названных выше форм досудебного производства имеет до- статочно гибкий характер; образно говоря, между ними нет каменной стены. Как справедливо отмечают швейцарские учёные, изначально кажущееся жёстким обособление дознания и предварительного следствия при внима- тельном рассмотрении в значительной степени оказывается фикцией. Так, по мнению докторов права Кристофа Риедо и Герхарда Фиолки, представляю- щих фрибурскую научную школу, «внушаемое деление его на две части яв- ляется лишь мнимым»194. Авторы объясняют свою точку зрения следующими аргументами:

1) «Между полицейским дознанием и предварительным следствием, осуществляемым прокуратурой, хотя и существуют терминологические раз- личия, однако при этом… прокуратура… возглавляет полицейское дознание, производит предварительное следствие и предъявляет обвинение…»195.

Действительно, можно ли рассматривать швейцарское дознание как

самостоятельную стадию процесса, если согласно ч. 2 ст. 16 УПК прокурату- ра «руководит предварительным производством»? Как мы видим, законода-

194 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

195 Riedo C., Fiolka G., op.cit., s. 13-14.

тель делает акцент на все его этапы, а не только на предварительное след- ствие, осуществление которого является прерогативой данного органа вла- сти. В Послании Федерального собрания от 21.12.2005 отмечается, что, «по- скольку УПК возлагает на прокуратуру ответственность за дознание, след- ствие и соответствующие решения о прекращении производства по делу или выдвижение обвинения, она в этой стадии неизбежно должна занимать силь- ное положение»196.

Системный анализ Кодекса показывает, что в отношении полицейского

дознания прокуратура осуществляет общее руководство расследованием, а во время прокурорского следствия она превращается в единственного субъекта, уполномоченного принимать процессуальные решения по делу и направлять его ход. Косвенно это подтверждается ещё и тем, что у дознания и предвари- тельного следствия в Швейцарии общие цели. Согласно ч. 2 ст. 299 УПК, в предварительном производстве, исходя из существующих подозрений о со- вершении уголовно-наказуемого деяния, производится собирание сведений и доказательств, чтобы установить наличие оснований для:

a. издания приказа о наказании;

b. предъявления государственного обвинения;

c. прекращения производства по делу.

Отсюда вывод: помимо задач, решаемых на каждой из этих стадий, у них су- ществуют общие цели, достижению которых подчинено досудебное произ- водство в целом.

2) «Между полицией и прокуратурой никогда не может произойти из- менение органа, ведущего производство по делу, следовательно, термин «по- лицейское дознание» понимается не в качестве отдельной фазы предвари- тельного производства, а как полицейская деятельность в пределах её полно- мочий»197.

196 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

197 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord-

nung. Bern, 2010. S. 13-14.

Из особенности, названной выше, проистекает вывод: на протяжении обеих досудебных стадий дело фактически находится в руках одного субъек- та, а не двух. Как пишет М. Питт, «полиция отныне является вспомогатель- ным учреждением по отношению к органу, ведущему производство по делу (к прокуратуре)»198. Сначала в ходе дознания полиция обладает определен- ной степенью самостоятельности, а затем на стадии предварительного след- ствия она лишь помогает прокуратуре.

Проще говоря, на стадии дознания папка с полицейскими материалами может находиться и в полицейском участке (иногда рассматриваемые органы итак находятся в одном здании), но единственная цель, с которой она форми- руется – определить, имеются ли основания передать дело прокурору для решения им вопроса об открытии предварительного следствия. Как отмеча- ется в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, характерным для ле- жащей в основе УПК Швейцарии модели прокуратуры II, является односо- ставное предварительное производство (das eingliedriges Vorverfahren); поли-

цейское дознание и прокурорское следствие рассматриваются в единстве199.

Согласно ст. 307 УПК Швейцарии, полиция информирует прокуратуру незамедлительно о тяжких уголовно-наказуемых деяниях, а также о других серьезных происшествиях. Прокуратуры федерации и кантонов вправе осво- бодить её от обязанности информирования посредством частного указания200. Анализ данной нормы наводит на мысль о том, что такие отношения de facto носят внутриведомственный, неформальный характер.

Вместе с тем неизбежно возникает следующий вопрос. Если, как пишут данные авторы, орган, ведущий производство по делу, в досудебных стадиях процесса не изменяется, то о каком субъекте идёт речь: только о прокуратуре или о полиции тоже? Несмотря на то, что УПК Швейцарии не дает однознач- ного ответа, думается, что, поскольку хотя бы некоторые полномочия поли- ция осуществляет самостоятельно, например, она вправе принять заявление и

198 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 60.

199 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

200 УПК не определяет, в какой форме должен быть составлен этот документ: в устной или в письменной.

начать расследование преступления по собственной инициативе, то её также можно рассматривать в качестве органа, ведущего производство по делу. Вместе с тем, не следует забывать, что в Базеле и некоторых других кантонах полиция кантона является лишь одним из департаментов прокуратуры и не существует в качестве отдельного учреждения201. В такой модели она даже теоретически не может выступать в качестве органа, ведущего производство по делу, поскольку в организационном отношении представляет собой лишь часть другого органа власти.

И всё же, если сравнить статус полиции Швейцарии и Германии, то можно обнаружить различие. В Германии полиция – это, образно говоря,

«руки прокуратуры»; в свою очередь в Швейцарии полиция хотя бы в незна- чительной степени обладает автономией от неё.

3) «Уже полицейское дознание находится под надзором и формальным руководством прокуратуры. Она может давать полиции поручения и указа- ния…., имеет право быть информированной со стороны полиции об уголов- но-наказуемых деяниях… и уполномочена принимать дело к своему произ- водству в любое время»202.

И в самом деле УПК Швейцарии устанавливает, что прокуратура не

просто пассивно ожидает, когда поступят из полиции материалы для приня- тия по ним процессуального решения, а уже на стадии полицейского дозна- ния может активно влиять на его ход. Так, по смыслу ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 306 данного Кодекса, полиция расследует преступления не только по собствен- ной инициативе или по заявлению частных лиц и государственных органов, но и по поручению прокуратуры203. Согласно ч. 2 ст. 307 УПК, она вправе в любое время давать указания и поручения полиции или принимать дело к

201 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

202 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

203 Истолкование ст. 4 УПК Швейцарии во взаимосвязи со ст. 14 данного Кодекса позволяет сделать вывод, что полиция – это единственный орган уголовного судопроизводства (уголовного преследования), на кото-

рый не распространяется принцип независимости и подчинения только закону, поскольку прокуратура

вправе давать ей указания, которые она обязана выполнять.

своему производству. В связи с этим можно прийти к выводу, что на стадии дознания полиция и прокуратура фактически осуществляют его совместно; более того – прокуратура напрямую руководит полицией, которая в функци- ональном отношении является её вспомогательным органом.

В этом находит своё выражение получившая глубокое теоретическое обоснование в Швейцарии204, Германии205 и Австрии206 концепция прокура- туры как «госпожи» досудебного производства (die Staatsanwaltschaft als

«Herrin» des Vorverfahrens), состоящая в том, что ни один другой государ- ственный орган не обладает столь обширными полномочиями на данной ста- дии уголовного процесса207. Среди них на первое место выходит так называ- емая монополия на возбуждение уголовного преследования (die Staats- anwaltschaftmonopol) с целью его расследования и последующей передачи в суд. Именно по этому критерию организация предварительного производства во всех трёх названных государствах может быть отнесена к рассмотренной выше модели прокуратуры II (даже с учётом того, что Швейцария в УПК 2007 г. сохранила дуализм дознания и предварительного следствия, а Герма- ния в 1974 г. и Австрия в 2008 г. отказались от дифференциации досудебного производства).

И всё же возникает вопрос: зачем швейцарский законодатель в рамках модели прокуратуры II сохранил предварительное следствие, осуществляе- мое прокуратурой? Разработчики Кодекса могли бы и отказаться от дуализма досудебного производства и установить дознание под руководством проку- ратуры в качестве его единственной возможной формы (по образцу УПК Германии после 1974 г.)208.

204 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

205 Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 218; Roxin C. Einführung // Strafprozessordnung. München, 2009. S. X.

206 Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 79-82, 173-174.

207 К слову говоря, швейцарскую прокуратуру нельзя отнести ни к одной из ветвей власти.

208 Такую модель также можно обнаружить в утратившем силу УПК Цюриха от 4 мая 1919 г. URL: http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/A6639F0E16F958BCC12573B500315F5D/$file/321_4.5.19_59.pdf

(последний просмотр сайта - 05.08.2014).

Во-первых, это может быть связано с швейцарскими правовыми тради- циями. Выше показано, что в одних кантонах предварительное следствие бы- ло судебным (модели следственных судей I и II, модель прокуратуры I), в других – внесудебным (модель прокуратуры II). В обоих случаях оно счита- лось предварительным следствием (die Voruntersuchung). В данном случае законодатель счел возможным сохранить и терминологию, и стадию процес- са, о которой идет речь. Учитывая, насколько консервативна швейцарская правовая система209 (разработка единого УПК заняла больше двух столетий), это неудивительно.

Во-вторых, предварительное следствие понимается как элитарная фор- ма досудебного производства. В связи с этим при наличии достаточных ос- нований подозревать лицо в совершении преступления предварительное следствие будет производиться лишь тогда, когда в ходе дознания в силу предусмотренных законом обстоятельств невозможно издать приказ о нака- зании210 (за исключением случая, когда уголовный процесс начался сразу с предварительного следствия). Это способствует процессуальной экономии и соблюдению разумных сроков судебного разбирательства.

В-третьих, сохранение предварительного следствия связано с рассмот- ренным выше доктринальным принципом «четырех глаз»211. Чем больше субъектов проверят доказательства вины лица, тем меньше вероятность осуждения невиновного. Полицейское дознание является своего рода «подго- товительным производством» (das vorbereitendes Verfahren), в то время как УПК устанавливает приоритет предварительного следствия (das Primat des Untersuchungsvefahren)212. Таким образом, вопрос о виновности лица в досу- дебном производстве исследуется дважды: и в ходе дознания (изначально), и

209 Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung / Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/P. Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf; (последний про- смотр сайта - 05.05.2013).

210 Подробный анализ института приказа о наказании – в § 3 гл. 2 диссертационного исследования.

211 Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед-

ний просмотр сайта - 05.05.2013).

в ходе предварительного следствия (в последующем). При этом, как отмеча- ется в Послании Федерального собрания от 21.12.2005 (P. 2.6.3.1.), «в ходе предварительного следствия нужно окончательно решить, есть ли фактиче- ские и юридические основания для направления дела в суд»213, в то время как в ходе дознания такая задача вовсе не ставится – во многом именно это объ- ясняет дуализм досудебного производства по новому УПК Швейцарии.

В-четвертых, вопрос о сохранении предварительного следствия связан с институтами доказательств и доказывания. В современном швейцарском уголовном процессе доказательственное значение могут иметь сведения и материалы, собранные полицией. Вместе с тем в ходе предварительного следствия прокуратура осуществляет их проверку и оценку, а также собирает новые доказательства. При этом она должна выявлять с равной тщательно- стью как обстоятельства, свидетельствующие о виновности обвиняемого, так и обстоятельства, свидетельствующие о его невиновности (ст. 6 УПК). Дан- ное требование распространяется и на полицию, но при этом дополнитель- ный контроль прокуратуры придает собранным доказательствам большую легитимность. Швейцарские юристы часто используют выражение «автори-

тет доказательств» (der Autoritat des Beweismittel)214. Можно утверждать, что

он выше у тех доказательств, которые собраны и проверены прокуратурой215.

Как пишет Н. Ландсхут, по смыслу абз. 1 ст. 311 УПК, прокуратура на стадии предварительного следствия принципиальным образом производит процессуальные действия, а, в особенности, собирает доказательства само- стоятельно216 (выделено - Н. Ландсхутом). Она может давать полиции пору- чения в отношении лишь отдельных дополнительных расследований, но при

213 URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013). 214 Wohlers W. Art. 10 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 85.

215 Данный тезис можно обосновать тем, что в Швейцарии, как и в России, требования к должностным ли- цам прокуратуры выше, чем к сотрудникам полиции (необходимо высшее юридическое образование и т.д.),

следовательно, они смогут более квалифицированно произвести доказывание. Кроме того, прокуратура, в

отличие от полиции поддерживает государственное обвинение в суде, в связи с чем несет повышенную от- ветственность при собирании и оценке доказательств в досудебном производстве.

этом лично производит собирание, проверку и оценку доказательств. Кроме того, по смыслу ст. 6 УПК прокуратура, действуя ex officio, не связана име- ющимися в деле полицейскими материалами и протоколами. По мнению швейцарских юристов, следственная максима217 и предусмотренные в УПК средства ее реализации отвечают интересам установления материальной ис- тины в уголовном процессе218, а в конечном итоге – интересам правосудия в целом.

В-пятых, сохранение и дознания, и предварительного следствия необ- ходимо для защиты лиц от необоснованного применения мер принуждения. В то время как большинство из них допустимы уже в ходе дознания219, за- ключение под стражу возможно только после открытия предварительного следствия. К такому выводу позволяет прийти ч. 1 ст. 221 УПК, согласно ко- торой «… заключение под стражу, допустимо только тогда, когда обвиняе- мый настоятельно подозревается (dringend verdächtig) в совершении пре- ступления или уголовного проступка». В свою очередь достаточные подо- зрения (hinreichender Tatverdacht) в совершении преступного деяния, соглас- но п. «а» ч. 1 ст. 309 УПК, уже являются основанием для немедленного от- крытия прокуратурой предварительного следствия.

Таким образом, комплексный анализ данного вопроса позволяет опре- делить причины сохранения дуализма дознания и предварительного след- ствия в едином УПК Швейцарии.

Третья особенность заключается в том, что в Швейцарии, в отличие от некоторых других стран, включая Россию, соотношение рассматривае- мых досудебных стадий предопределяется традиционным пониманием до- знания как «материального открытия производства» («die materielle Einlei-

217 Ст. 6 УПК Швейцарии подлежит применению и в ходе дознания, и на предварительном следствии; она обязательна и для полиции, и для прокуратуры.

218 Wohlers W. Art. 6 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 47.

219 Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009. S. 172.

tung des Vorverfahrens»220), а предварительного следствия как «формального открытия производства» («die formelle Einleitung des Vorverfahrens»221).

В Швейцарии, к примеру, в отличие от большинства постсоветских стран, для проведения дознания не требуется вынесение специального поста- новления. В соответствии со ст. 300 УПК, предварительное производство начинается в частности посредством «осуществляемой полицией деятельно- сти по расследованию». Получив информацию о совершённом или готовя- щемся преступном деянии, полиция по данному факту приступает к дозна- нию. Широкий круг вопросов, связанный с составлением рапортов, отчётов о выезде на место происшествия решается преимущественно не в УПК или фе- деральных законах, а на ведомственном уровне.

В связи с этим швейцарские учёные часто обращают внимание на то, что регулирование вопросов, связанных с организацией производства дозна- ния, производится не только в уголовно-процессуальном (das Strafprozess- recht), но и в административном праве (das Verwaltungsrecht), поскольку на федеральном уровне полиция в контексте конституционного принципа раз- деления властей на три ветви является одним из органов исполнительной власти (при этом в некоторых кантонах она является структурным подразде- лением прокуратуры).

В свою очередь предварительное следствие, понимаемое как «фор- мальное открытие производства», предполагает необходимость вынесения прокуратурой специального постановления (die Verfügung), в котором долж- ны быть указаны обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние (ч. 3 ст. 309)222. УПК детально регламентирует форму и содержание данного документа. После этого расследование дела по-настоящему входит в уголов- но-процессуальное русло: могут производиться любые следственные дей-

220 Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 13-14.

221 Riedo C., Fiolka G., op.cit., s. 19.

222 Таким образом, данный документ устанавливает пределы производства по делу не только in rem, но и in personam.

ствия (уже с участием обвиняемого) и избираться в отношении него (в ряде случаев с санкции суда) меры принуждения и т.д.223

Четвертая особенность заключается в том, что в Швейцарии законо- датель в УПК 2007 г. не дифференцирует процедуру дознания.

В настоящее время общеевропейской тенденцией стало выделение в рамках этой стадии специальных упрощённых процедур (при этом необхо- димо иметь ввиду, что дознание само по себе является упрощённой формой по отношению к предварительному следствию, если законодатель преду- сматривает их дуализм). К примеру, УПК Франции 1958 г. различает дозна- ние очевидных преступлений и первоначальное дознание. Отдельные учёные выделяют и другие формы. Так, анализируя его нормы, процессуалисты Мерль и Витю пишут также о «дознании по делам о посягательствам на без- опасность государства». Профессор Расса разграничивает «дознание сомни- тельной смерти» и так называемую «проверку личности» как самостоятель-

ные формы данной стадии процесса224. Как справедливо отмечает Л.В. Го-

ловко, по отношению друг к другу они находятся в состоянии конкурен- ции225. В отношении каждой из форм дознания УПК Франции устанавливает соответствующий правовой режим и правила ее производства.

В российском УПК на основе закона N 23-ФЗ от 4 марта 2013 г.226

появилось так называемое дознание в сокращённой форме (гл. 32.1). Законо- датель, очевидно, с целью ускорения процесса и реализации принципа ра- зумных сроков с некоторым ущербом для конституционных прав личности значительно упрощает процедуру доказывания (ст. 226.5), в том числе при

223 Конечно, барьеров для производства следственных действий и избрания мер принуждения нет и в ходе дознания (не допускаются только досудебное и судебное заключение под стражу), но оно проводится лишь до тех пор, пока в отношении лица не установлены достаточные подозрения. Сразу после этого должно начаться предварительное следствие.

224 См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.

225 Там же. С. 39.

226 Федеральный закон от 04.03.2013 N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // «Собрание законода-

тельства РФ», 04.03.2013, N 9, ст. 875.

последующем рассмотрении дела в суде (ст. 226.9.), предусматривает более сжатые сроки производства дознания (ст. 226.6) и т.д.

В свою очередь для нового УПК Швейцарии такой подход не характе- рен. В главе 2 раздела 1 титула 6 содержится единое правовое регулирование дознания. Очевидно, это связано с желанием законодателя в равной степени защищать права и свободы граждан при производстве полицией процессу- альных действий. Такой же подход характерен и для предварительного след- ствия.

Пятая особенность построения досудебного производства Швейцарии состоит в том, что законодатель в УПК 2007 г. не дифференцирует формы досудебного производства, которые должны начаться после возбуждения де- ла227. Кодекс безальтернативно предусматривает только предварительное следствие. По этому параметру он существенно отличается от УПК, приня- тых в последнее десятилетие на постсоветском пространстве. В то время как в странах СНГ за редкими исключениями228 после возбуждения дела произ- водится, исходя из тяжести уголовно-наказуемого деяния, объекта преступ- ного посягательства и иных критериев, либо дознание, либо предварительное следствие, швейцарский УПК не предусматривает такую дифференциацию. После возбуждения дела посредством издания прокуратурой постановления об открытии предварительного следствия она приступает к его производству.

Логика рассмотренного построения уголовного процесса предполагает, что дифференциация форм досудебного производства в Швейцарии является не «параллельной», как в России и большинстве стран СНГ, а «последова- тельной»: сначала имеет место дознание, затем – предварительное следствие.

227 Договоримся о том, что в швейцарском уголовном процессе возбуждением дела мы будем называть изда- ние прокуратурой постановления об открытии предварительного следствия (ст. 309 УПК), а возбуждением уголовного преследования – любую деятельность полиции и прокуратуры по изобличению лица, в отноше- нии которого имеется информация о его причастности к совершению преступления (ст. 111 УПК). В обоих случаях данные категории вовсе не идентичны их отечественным аналогам, в связи с чем приведенные выше суждения отражают авторское усмотрение диссертанта.

228 Анализ УПК Грузии, Киргизии, Латвии и Молдовы, показывает, что законодатели этих государств отка- зались от разделения досудебного производства на дознание и предварительное следствие в отечественной

интерпретации данных категорий. К примеру, согласно ст. 100 УПК Грузии от 9 октября 2009 г., «в случае

Шестая особенность относится к специфике юридической техники УПК Швейцарии 2007 г. Титул 6 «Предварительное производство» (das Vorverfahren) содержит всего 28 статей229 в связи с тем, что законодатель по- считал необходимым вынести «за скобки» практически все нормы, связанные со следственными действиями. Столь короткой главы о предварительном расследовании не найти больше, пожалуй, ни в одном европейском УПК, в том числе на постсоветском пространстве230, за исключением Латвии и Мол- довы231. Как правило, нормы о досудебном производстве занимают в конти- нентальных УПК не меньше места, чем общие положения232. Очевидно, рас- сматриваемый подход является результатом научного влияния. Конечно, с прагматической точки зрения данный прием юридической техники невоз- можно однозначно охарактеризовать либо положительно, либо отрицательно,

но, на наш взгляд, он выглядит рациональным способом обобщения правово- го материала. Поскольку следственные действия производятся и в досудеб- ном, и в судебном производстве, законодатель обоснованно перенес этот ин- ститут в общую часть Кодекса.

Таким образом, можно утверждать, что существующая в Швейцарии в настоящее время дифференциация досудебного производства по целому ряду признаков выделяется среди других европейских правопорядков и имеет су- щественную специфику, связанную с соотношением дознания и предвари- тельного следствия. Избранные составителями УПК 2007 г. подходы к орга- низации досудебного производства отражают своеобразие швейцарской пра-

229 Ст. 299-327 УПК Швейцарии 2007 г.

230 Ст. 204-297 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., ст. 175-290 УПК Армении от 1 сентября 1998 г.,

ст. 166-266 УПК Белоруссии от 16 июля 1999 г., ст. 100-181 УПК Грузии от 9 октября 2009 г., ст. 177-289

УПК Казахстана от 13 декабря 1997 г., ст. 213-220 УПК Киргизии от 30 июня 1999 г., ст. 140- 226.9 УПК

России от 18 декабря 2001 г., ст. 140-250 УПК Таджикистана от 3 декабря 2009 г., ст. 206-329 УПК Туркме- нистана от 1 июля 2009 г., ст. 321-388 УПК Узбекистана от 22 сентября 1994 г., ст. 214-313 УПК Украины от 13 апреля 2012 г., ст. 219-338 Модельного УПК для государств - участников СНГ от 17 февраля 1996 г.

231 В Латвии УПК от 21 апреля 2005 г. содержит объёмную общую часть (ст. 1-383) и в сравнении с ней от- носительно краткую главу о досудебном производстве (384-438). То же можно сказать и про УПК Молдовы от 14 марта 2003 г. (ст. 1-251 и соответственно ст. 252-313).

232 С некоторой долей условности большинство европейских УПК можно разделить на общую и особенную часть. Например, в УПК Франции общей частью можно считать ст. 1-52; в свою очередь нормы о предвари-

тельном производстве находятся в особенной части – ст. 53-230; в УПК Австрии: соответственно §§ 1-90 и

§§ 91-209b.

вовой мысли и достойны пристального внимания со стороны отечественной науки.

<< | >>
Источник: ТРЕФИЛОВ АЛЕКСАНДР АНАТОЛЬЕВИЧ. «Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года». Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. МОСКВА 2014. 2014

Скачать оригинал источника

Еще по теме §3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии:

  1. Содержание
  2. § 2. Обзор моделей досудебного производства в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г.
  3. §3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии