Понятие и правовая природа договора суррогатного материнства

Договор является той правовой формой, которая позволяет регулировать различные общественные отношения, возникающие между субъектами права. Договор оговаривает пределы возможного и должного поведения, а также последствия несоблюдения условий договора сторонами, его заключившими.

Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнении сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Согласно ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Несмотря на указание законодателя на важный признак договора, как соглашения лиц, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими на момент его заключения (ст. 422 ГК РФ).

Несомненно, договор носит, прежде всего, регулирующую роль, в этом смысле он имеет сходство с нормативными актами. Но важным отличием является то, что договор выражает волю сторон, его заключивших. В то время как правовая норма - это выражение воли законодателя. И еще одно важное отличие, договор распространяет свое действие только на стороны, которые пришли к соглашению и вступили в договорные отношения. Обязанности для третьих лиц, как правило, договор создавать не может, что не касается гражданских прав, которые договор может создать для третьих лиц, не участвовавших в соглашении. Правовая норма регулирует в основном отношения неопределенного круга лиц, если установлены ограничения по кругу лиц, то они устанавливаются самой же нормой.

Таким образом, возникшие из договора отношения регулируются как самим договором, так и нормативными актами, которые распространяются на данные отношения. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров¹²⁰, - грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре, в конечном счете, договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота.

Большое значение имеет тот факт, что стороны могут включить в договор модель поведения, которая ими выбрана либо из предложенной альтернативы законодателя, указанной в нормативных актах, либо самостоятельно создать наиболее удобный вариант поведения по договору. Единственное условие, которое необходимо соблюсти сторонам при заключении договора, не предусмотренного законом или иным нормативно- правовым актом, это не противоречие действующему законодательству. То есть стороны в рамках действующего законодательства вправе самостоятельно выбрать модель договора, условия, которые он будет содержать и уже в соответствие с этим исполнять ооязательства, возникшие из договора.

Ограничение свободы волеизъявления сторон при заключении договора возможно только при наличии законодательных актов, содержащих обязательные правила поведения сторон.

Конечно, с течением времени договор изменял свое социально- экономическое значение, но сама конструкция договора - наиболее удобная

и устойчивая форма регулирования общественных отношений, существующая уже не одно столетие.

В научной литературе понятие договора подвергнуто наиболее тщательному анализу. Различные авторы показывали свое видение этого неоднозначного понятия. Особенно четко это выражено в исследованиях О. С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О. С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»^[108].

Можно привести и другой пример из высказываемых в литературе точек зрения: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения... Договор как юридический факт и как правоотношение - это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»^[109].

Хотелось бы отметить, что подобное многозначие понятия договор связано и с устоявшейся традицией использования в русском языке слова «договор».

Определение понятия «договор» содержится в толковом словаре В. И. Даля. Договор - это «уговор, взаимное соглашение»^[110].

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка^[111]. Но в литературе встречается позиция, согласно которой договор не может отождествляться с понятием сделки¹²⁵. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК РФ). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано, и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки.

Р. О. Халфина высказывала свою позицию по отношению к понятию договора. Она выступала против утверждения, что дог овор - согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р. О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом автор обращала внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»¹²⁶.

Представленная точка зрения вызывает возражения, поскольку необходимо исходить из того, что договор можно рассматривать и как сделку, и как правоотношение. Содержанием правоотношения является совокупность прав и обязанностей сторон. В большинстве договоров права и обязанности сторон корреспондируют друг другу. Однако отсутствие встречной направленности прав и обязанностей не дает основания полагать об отсутствии содержания правоотношения. Примером может служить договор простого товарищества. ^{[112] [113]}

Правоотношение наполняется содержанием только при вступлении договора в силу, то есть права и обязанности рождаются в возникшем правоотношении.

На стадии заключения договора стороны оговаривают его условия и потенциальную возможность их исполнения. Поэтому в период заключения договора можно говорить лишь о предполагаемых правах и обязанностях сторон, которые условиями договора не являются.

Подтверждением нашего мнения служит точка зрения О. А. Красавчикова, который полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке нрава при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О. А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»^[114].

О. А. Красавчиков выступал за однообразное толкование понятия «договор», но все же нельзя согласиться с автором, учитывая и сложившееся понимание договора как многозначного правового явления, и необъясненные им проблемы, вызванные неоднозначным толкованием понятия.

Договор является одним из юридических фактов, то есть служит основанием возникновения правоотношения, содержанием которого выступают права и обязанности сторон. Значит, договор отвечает основополагающим признакам юридических фактов (имеется в виду способность порождать права и обязанности^[115]).

О. С. Иоффе, являвшийся последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение»^[116]. Он также отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»^[117].

Договоры относятся к тому виду юридических фактов, которые именуются сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).

На данный момент можно констатировать тот факт, что отношения, возникающие в современном обществе, носят иногда характер, ранее не известный ни обществу, ни праву, но, тем не менее, нельзя ограничивать стороны в использовании столь удобной формы регулирования отношений, как договор. Это еще более актуально в ситуации отсутствия правовых норм, регулирующих данные общественные отношения, либо декларативности таких норм, а также в случаях, когда существующие нормы не в полной мере способны адекватно разрешить вопросы и проблемы, возникающие между сторонами в рамках подобных общественных отношений.

Следовательно, договор должен трансформироваться, подстраиваться под изменяющиеся общественные связи. Только таким образом можно гарантировать отношениям, а, следовательно, и субъектам этих отношений нахождение в правовом поле. Это позволит стабилизировать их связи и разрешать возникающие конфликты, используя правовые методы и способы, и, в свою очередь, может гарантировать получение желаемого сторонами результата, а при его отсутствии стороны могут рассчитывать на защиту своих прав и законных интересов.

Кроме того, в настоящее время появляется все больше договоров, носящих смешанный характер, и не только в рамках гражданского права. Как отмечается в литературе, частноправовое соглашение (договор) может содержать в себе условия, определяемые несколькими отраслями права¹⁷¹. Договоры все чаще носят характер межотраслевых, возникающих на стыке различных отраслей права. Как писал в свое время Г. Ф. Шершеневич, «бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов»¹³². В связи с этим возникают вопросы, прежде всего, практического характера: как регулировать возникшие отношения, какое законодательство будет иметь превалирующее значение.

Проблема существования, соотношения и законодательного регулирования непоименованных и смешанных договоров неоднократно освещалась в научной литературе.

Сторонниками предоставления защиты непоименованным договорам были: М. М. Агарков¹³³, Б. С. Антимонов и К. А. Граве¹³⁴, О. С. Иоффе^Ь5, О. А. Красавчиков¹³⁶, Р. О. Халфина¹³⁷.

В числе противников идеи свободного конструирования договоров оказался В. А. Рясенцев¹³⁸. В частности, В. А. Рясенцев связывал «недопустимость заключения не предусмотренных законом договоров» с гем, что это приводит к нарушению принципа правоспособности юридических лиц. ^{[118] [119] [120] [121] [122] [123] [124] [125]}

Гражданский кодекс 1964^[126] года впервые признал непоименованные договоры. В статье 4 Кодекса указывалось на то, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Действующий Гражданский кодекс РФ также указывает на необходимость защиты непоименованных договоров (п. 2 ст. 421).

В связи с признанием непоименованных договоров возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. В литературе по этому вопросу были высказаны различные точки зрения.

И. Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам «применяются общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства (ст. 4 ГПК)»^[127]. В результате, последовательность становится такой: общие положения обязательственного права - норма сходного поименованного договора в соответствующей части - аналогия права.

О. С. Иоффе исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, но охватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях ио аналогии права»^[128]. Он предлагает иное решение: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия.

Необходимо заметить, что непоименованные договоры, которые все же представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров. Следовательно, к таким договорным моделям возможно применить нормы сходного типа договоров, то есть применить аналогию закона. В случаях, когда невозможно применение аналогии закона, то возможно использование аналогии права, то есть регулировать отношения, исходя из общих начал и смысла законодательства.

Договорные модели могут также содержать элементы различных договоров. Гражданский кодекс РФ в п. 3 ст. 421 предусматривает, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся условия различных моделей, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). С позиции любого участника гражданского оборота смешанный договор - это компромисс между удобством, гибкостью договорной конструкции с одной стороны, и беспробельностью регулирования - с другой^[129]. В указанном случае, как предусмотрено в п. 3 ст. 421 ГК РФ, к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила о договорах элементы, содержащиеся в смешанном договоре. В этом случае специальные нормы, которые регулируют договоры, условия которых вошли в смешанный договор, обладают приоритетом при коллизии с нормами общей части обязательственного права. Однако такой вариант решения, и это предусмотрено все в том же и. 3 ст. 421 ГК, может быть изменен соглашением сторон или существом смешанного договора.

Тем не менее, в литературе всзречается и такое мнение, что возможна ситуация, сведения смешанного договора к уже известному типу договора, содержащего разнородные элементы, в то время как он должен быть квалифицирован в качестве смешанного»^[130].

Но важно отметить, что если договор является смешанным, то необходимо применение правовых норм, регулирующих тины договоров, элементы которых использованы в смешанном договоре, заключенном сторонами.

Более того, если отказаться от применения норм, регулирующих поименованные договоры, используемые в смешанных договорах, то это бы привело к невозможности регулировать договоры.

Поэтому решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК РФ, наиболее оптимальны. При устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии в самостоятельный договорный тип (вид).

Таким образом, даже непоименованные и смешанные договоры будут урегулированы нормами права в рамках сходной договорной модели. Другой вопрос возникает, если договор содержит условия, правовая природа которых лежит в рамках различной отраслевой принадлежности.

В научной литературе можно встретить классификации смешанных договоров ио различным основаниям, что позволяет говорить, в том числе, и о правовом регулировании таких договоров.

В порядке убывания пробельности регулирования, уменьшения степени гибкости и нетипичности договора предлагается следующий ряд договорных конструкций:

1) непоименованный, полностью оригинальный договор. Это наиболее гибкая конструкция, но и с наибольшей пробельностью. Регулирование в данном случае опирается на общие нормы гражданского права о договорах (обязательствах), обычаи делового оборота, аналогию закона и аналогию права;

2) смешанный договор, состоящий из условий поименованных договоров, соединенных с условиями непоименованных договоров (частично непоименованный договор). Такой договор отличается значительной гибкостью конструкции. Регулирование основано на сочетании относительно беспробельного регулирования поименованных договоров с общими нормами о договорах (обязательствах), а также с обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права;

3) смешанный договор, состоящий только из условий поименованных унитарных договоров. Здесь имеет место сравнительно гибкая конструкция^[131].

Следовательно, можно заявить, что в случае использования суррогатного материнства, в соглашении, заключаемом между сторонами будут присутствовать признаки договора. Во-первых, совпадение воли и свободного волеизъявления сторон, во-вторых, письменная форма соглашения, в которой выражено волеизъявление сторон, направленное на достижение определенной цели, и, в-третьих, условия соглашения порождают взаимные права и обязанности сторон (важно отметить, что возникающие права и обязанности будут носить нс только гражданско- правовой, но и семейно-правовой характер).

Как отмечают некоторые авторы, договор суррогатного материнства является смешанным договором, сочетающим в себе элементы поименованных в объективном праве и элементы непоименованных договоров. То есть в договоре содержатся условия о купле-продаже, оказании услуг и др^[132]. То есть, продолжают Д. В. Огородов и М. 10. Челышев, частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права^[133].

Таким образом, правовое регулирование отношений, возникающих из договора суррогатного материнства, должно исходить, прежде всего, из общих норм о договорах (обязательствах), норм семейного законодательства с использованием аналогии закона и аналогии права.

Диспозитивная норма ч. 4 ст. 51 СК РФ дает сторонам возможность самостоятельно выбрать модель договора, его содержание, порядок заключения и исполнения. То есть в полной мере можно говорить о свободе договора, предоставляемой сторонам возникающих отношений.

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится к числу основных начал гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). Все они тесно связаны между собой. Несомненно, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК РФ, выражается в трех ипостасях.

Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли - гражданина (ст. 18 ГК РФ выделяет в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах).

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и нс предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом, стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащих действующему законодательству.

Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми

актами.

Гражданский кодекс РФ, таким образом, признает недопустимым заключение договора по принуждению.

Гражданский кодекс РФ не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего, такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Важно отметить, что при заключении договора суррогатного материнства свобода договора должна быть также гарантирована. Недопустимы такие ситуации, когда при использовании возмездного вида договора суррогатного материнства стороны злоупотребляют своим доминирующим положением. Например, суррогатная мать в силу стечения тяжелых обстоятельств соглашается выносить и родить ребенка и получить впоследствии меньшую сумму по договору.

Вопрос о правовой природе договора суррогатного материнства является дискуссионным.

Многие авторы, исходя из определения, данного в ст. 420 ГК РФ, не рассматривают договор суррогатного материнства как гражданско- правовой^[134]. В частности, Г. В. Богданова утверждает, что «особый личный характер отношений между супругами-заказчиками и суррогатной матерью; особое по своему содержанию обязательство, которое принимает на себя суррогатная мать в плане вынашивания, рождения и передаче ребенка супругам; специфика прав и обязанностей сторон в дальнейшем, когда суррогатная мать пожелает стать мамой и откажется передать ребенка заказчикам, оставив его себе, а супруги-заказчики не вправе воздействовать на нее или тем более привлечь ее к ответственности за неисполнение обязательства и т.д. - все это говорит в пользу того, что к данным отношениям неприменимы нормы гражданского права». Такне отношения должны основываться на договоре, по мнению Г. В. Богдановой, но это не гражданско-правовой договор^[135]. Сама же автор не раскрывает правовую природу возникающих отношений, и правовое регулирование предлагает основывать только на нормах Семейного законодательства.

Но необходимо отметить, что отношения, возникающие между нареченными родителями и суррогатной матерью, являются как личными неимущественными, так и имущественными. Поэтому основываться только на нормах семейного законодательства не представляется возможным, тем более, учитывая тот факт, что Семейный кодекс детально не регламентирует отношения по суррогатному материнству.

Однако есть и сторонники применения норм гражданского права к

возникающим отношениям по договору суррогатного материнства. Как

отмечается в литературе, во избежание случаев отказа в передаче ребенка

генетическим родителям, вымогательства, шантажа со стороны суррогатной

матери, отказа генетических родителей принять своего ребенка и других

негативных моментов отношения по вынашиванию ребенка, как и иные

гражданские правоотношения, должны регулироваться договором между

сторонами, где были бы четко определены права и обязанности каждой из 149

сторон .

Л. К. Айвар утверждает, что «во избежание крайне важных для сторон проблем в отношениях по вынашиванию ребенка (например, таких, как отказ в передаче ребенка генетическим родителям, вымогательство, шантаж, отказ генетических родителей принять своего ребенка, отказ от оплаты услуг замещающей матери и т.д.) суррогатное материнство, как и иные гражданско-правовые отношения, должно четко регулироваться договором, заключенным между сторонами, которому необходимо уделять особое внимание»^[136]. То есть автор обращает внимание именно на гражданско- правовой характер отношений, возникающих в рамках договора суррогатного материнства, что видится верным.

В научной литературе встречается и следующая позиция, что соглашения с суррогатной матерью лежат за рамками семейного права. Такие соглашения ближе к гражданско-правовым сделкам, которые согласно ст. 169 ГК РФ можно отнести к разряду ничтожных как сделок, противных основам нравственности и правопорядка^[137].

Важно отметить, что если договор не является гражданско-правовым, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами его условий невозможно применять нормы о гражданско-правовой ответственности. И в этом случае вознаграждение суррогатной матери остается за рамками правового поля. С другой стороны, если рассматривать договор как гражданско-правовой, то возникает вопрос о его правовой принадлежности в рамках гражданского права.

Таким образом, можно утверждать, что договор супругов (нареченных родителей) с суррогатной матерью является гражданско-правовым договором. Кроме того, необходимо отметить, что реіулнрование отношений, возникающих из договора, исходит из положений гражданского и семейного законодательства, то есть содержит условия, определяемые этими отраслями права. Таким образом, договор является и смешанным и непоименованным.

Некоторые ученые также поддерживают эту точку зрения^[138].

Наша позиция сводится к тому, что отношения, складывающиеся в рамках договора суррогатного материнства можно рассматривать с двух позиций. Обычно данный договор предусматривает два самостоятельных вида отношений: неимущественные и связанные с ними имущественные (возмездные) отношения. Следовательно, данные отношения можно рассматривать с точки зрения норм гражданского и семейного права.

Неимущественные отношения связаны, прежде всего, с вопросами имплантации, вынашиванием и рождением ребенка, регистрации его нареченными родителями. Имущественные отношения касаются не только вознаграждения, которое получит суррогатная мать в результате надлежащего исполнения договора (в случае заключения возмездного договора суррогатного материнства), но и другие условия, относительно возмещения затрат суррогатной матери в процессе беременности и родов, оплата медицинского обслуживания и другие условия. То есть, по сути, в договоре указываются условия, которые могут и должны быть урегулированы как нормами семейного, так и гражданского законодательства.

По своей природе договор суррогатного материнства близок к договору возмездного оказания услуг. Несмотря на специфику данного договора, отношения между суррогатной матерью и супругами все же можно расценивать как услугу. Тем более, во всех договорах, заключаемых между суррогатной матерью и нареченными родителями, в качестве термина, обозначающего данные отношения, используется понятие «услуга»^[139].

Для регулирования договорных отношений крайне важно определить

природу договора. Еще в начале XX века Г. Ф. Шершеневич писал, что

«договорные отношения увеличиваются не только в количественном

отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных

побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы 154

определить юридическую природу договора»

^,м См. напр.: Contract between biological father and surrogate mother H www.surrogacy.com ^IM Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. M.. 1995 (по изданию 1907 г.). С. 308.

Таким образом, договор суррогатного материнства регулирует различные по своей природе отношения, является межотраслевым договором, значит, к нему могут быть применены нормы семейного и гражданского законодательства.

Позиция автора сводится к отнесению договора суррогатного материнства к договору возмездного оказания услуг. Попробуем это доказать.

Для того чтобы выяснить природу возникающих отношений в рамках договора суррогатного материнства, необходимо обратиться к общим положениям о договоре возмездного оказания услуг.

Гражданский кодекс РФ впервые выделил договор возмездного оказания услуг в системе тражданско-правовых соглашений. В ГК РСФСР 1922 года^{* [140] [141] и 1964 года[142], как и в Основах Гражданского Законодательства Союза ССР и республик 1961 года[143] и 1991 года[144], подобный договор отсутствовал.}

Институт возмездного оказания услуг предназначен для регулирования правоотношений, которые, с одной стороны, не могут быть эффективно регламентированы подрядными нормами, а с другой стороны, по своей значимости и индивидуализирующим свойствам еще нс достигли той степени, при которой оказывается необходимым выделение каждого из них в особый договорный тип¹⁵⁹.

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При сравнении определения «подряда», содержащегося в ст. 702 ГК РФ, с тем, которое включено в ст. 779 ГК РФ, обращает¹ на себя внимание

80

прежде всего то, что первое определение указывает на «работы», а второе — на «услуга».

Таким образом, в одних случаях услуга - это «деятельность», в других - «результат деятельности». Разграничение данных правовых категории представлено и в литературе.

К. Маркс исходил из понимания услуги как товара, продукта деятельности. Услуга в понимании К. Маркса представляет собой особую потребительную стоимость труда, при котором услугодатель оказывает услуги и представляет результат не в качестве вещи, а в качестве деятельности^[145]. Деятельность рассматривается здесь как антипод вещи, т.е. имеется в виду нс любая деятельность, а лишь та, которая не получает овеществлённого выражения (нематериальное благо). Воспроизводя данное положение, некоторые авторы ограничивают сферу использования услуг, в которую, по их мнению, входят только те экономические отношения, когда граждане для удовлетворения своих потребностей получают особую потребительную стоимость в виде деятельности обслуживающей организации^[146].

Я. Ф. Фартхтдинов полагал, что услуга ~ тот же труд, но выражающийся в особой форме: деятельности, имеющей полезный эффект. Результатом деятельности может быть создание новой вещи, восстановление прежних свойств уже имеющегося предмета, но деятельность может выражаться и в совершении таких действий, которые не создают материальных ценностей, не приобретают в объективной форме самостоятельного бытия, но имеют полезные свойства. «Услуги, не составляющие осязаемых результатов по экономическим причинам, также не однообразны. Первую группу можно было бы рассматривать как продолжение или часть производства (перемещение грузов). Другая группа состоит из услуг, непосредственно не участвующих в создании материальных

благ, но косвенно влияющих на их производство путем подготовки человека к труду (повышение квалификации, медицинский осмотр и т.д.). В третью включают нематериальные услуги, которые являются общественно необходимыми, но относятся к непроизводительному труду (управление оборотом и т.д.)»^[147].

За основу разграничения в данном случае принимается все же в основном признак, не имеющий сам по себе юридического значения, - сфера, в которой услуги (работы) используются.

В литературе встречается и такое определение: услуга - это определенные действия или определенная деятельность, осуществляемые добросовестно и разумно услугодателем для достижения определенной достижимой цели обозначенной услугополучателем, не создающей овеществленного результата или создающего овеществленный результат, который не может в созданной форме и по содержанию являться самостоятельным объектом гражданских прав^[148]. Из определения видно, что результат услуги не является объектом гражданских прав, что вызывает некоторые сомнения, так как в определенных случаях результат может выступать объектом дальнейших правоотношений между заказчиком и исполнителем, в частности, при некачественном оказании услуги могут возникнуть отношения по іражданско-правовой ответственности.

IO. X. Калмыков считал индивидуализирующим «услугу» то, что она выражается «в предоставлении каких-либо льгот или создании определенных удобств. Когда такие действия выступают в качестве объектов правоотношения, мы говорим об обязательствах по оказанию услуг»^[149]. По мнению других авторов, следуя такой линии, едва ли не любой договор можно признать договором услуг, если, например, стороной в нем будет выступать тот, кто пользуется правом на льготу или преимущество^[150].

Таким образом, оказание услуги может сводится лишь к полезной деятельности, самому процессу оказания услуги, либо все же иметь определенный овеществленный результат, получение которого также важно для услугополучателя, как и сама деятельность услугодателя. В случае, когда мы ведем речь о суррогатном материнстве, важно понимать, что при оказании данной услуги для нареченных родителей (услугополучателей) важен именно результат оказания услуги - рождение ребенка суррогатной матерью.

В ГК РФ речь идет об услуге именно как об определенном действии. При этом с точки зрения лица, оказывающего услугу, соответствующее действие представляет собой «работу», а для того, кому (в чьих интересах) она совершается, - «услугу». В результате есть основания признать, что разграничение договоров путем противопоставления «работы» «услуге» оказывается безуспешным. Не случайно поэтому в юридической литературе с равным основанием наряду с распространенным мнением - «услуга - разновидность «работы»^[151], высказывалось и прямо противоположное: «работа» - это вид услуг^[152].

Недостаточная ясность различий в понятиях «работа» и «услуга» поставила сторонников признания самостоятельным рассматриваемого договора перед необходимостью искать специальные критерии для выделения этих различий, которые могли бы считаться достаточно определенными. Определенность, о которой идет речь, должна быть выражена в основном классификационном признаке этих договоров - их предмете.

После принятия Гражданского кодекса РФ, выделившего договор возмездного оказания услуг, представление о его предмете в литературе в основном сохранилось в прежнем виде. Так, В. Л. Кабатов солидаризировался с теми, кто усматривал специфику данного договора в «отсутствии овеществленной формы результата работ»^[153]. С данной позицией крайне трудно согласиться, так как в определенных случаях услуга может иметь определенный овеществленный результат (например, оказание медицинских услуг по протезированию). А В. В. Луць обращает внимание на то, что «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставляющего услуги. Полезный эффект такой деятельности не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении услуги»^{[154] [155]. Конечно, играет роль при оказании услуг личность исполнителя, но тем не менее, это не является основополагающим признаком разделения договора оказания услуг и договора подряда.}

Можно согласиться с мнением М. В. Кротова, согласно которому, объектом по оказанию услуг и выполнению работ являются действия, экономический результат которых различен в зависимости от того, в какой форме выражается результат этой деятельности, а также в зависимости от того, может ли быть гарантирован ее положительный результат. Он различает материальные и нематериальные услуги. Материальные услуга получают объективированное выражение либо в предмете природы, либо в личности самого потребителя. Нематериальные услуга характеризуются тем, что нет овеществленного результата, а кроме того, услугодатель не гарантирует достижение предполагаемого положительного результата¹ '⁽⁾.

Сходной позиции придерживается и В. А. Яковлев. Он обращал внимание на диалектическое единство двух сторон услуги: услуга как процесс конкретного труда, как одна из форм труда и услуга как результат конкретного труда^[156].

Н. А. Баринов дает следующее определение услуги: «это экономическое отношение, возникающее ио поводу результатов труда, создающего потребительные стоимости, проявляющиеся в форме полезного действия товара (вещи) или самой деятельности для удовлетворения конкретных, разумных потребностей человека»^[157].

В литературе был высказан и противоположный взгляд на означенную проблему^[158].

Таким образом, можно отметить, даже в тех случаях, когда в результате оказания услуги появляется какой либо овеществленный результат, следует признать, что он представляет не главную, а последующую цель такого обязательства. Деятельность является непременным элементом любого вида услуг, в то время как материальный результат, характерен лишь для определенного их вида.

Поэтому можно согласиться с мнением, что услуга (в классическом понимании) - это все-таки, главным образом, деятельность, результат которой вне зависимости от того, овеществлен он или нет, не может быть гарантирован исполнителем^[159].

Таким образом, договор возмездного оказания услуг, относится к тем видам договоров, в которых выполняется работа по получению определенного результата. Но важно, что результат договора порой не отделим от самого процесса деятельности. Всем услугам присущ один общий признак - результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое.

Поэтому при оказании услуги «продается» не сам результат, а действие, к нему приводящее^[160].

Следовательно, можно сделать вывод о том, что имущественные отношения, возникающие по договору суррогатного материнства по своей природе являются гражданско-правовыми и близки к договорным отношениям, возникающим в рамках договора возмездного оказания услуг. Это позволяет применять к регулированию договора суррогатного материнства соответствующие нормы главы 39 ГК РФ.

Сходство договора суррогатного материнства и договора возмездного оказания услуг заключается в следующих общих чертах.

Предметом договора возмездного оказания услуг являются действия, совершаемые услугодателем, которые могут получить объективированное выражение либо в предмете материального мира, либо в личности потребителя услуг; а также действия услугодателя, которые не имеют овеществленного результата.

Предметом договора суррогатного материнства является действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка, то есть оказание услуги, которая имеет результат - рождение ребенка суррогатной матерью. Важно еще раз обратить внимание на тот факт, что результатом оказания услуги будет выступать именно рождение ребенка, а не ребенок как таковой. Возможны ситуации, когда ребенок погибает при родах, в таком случае смерть ребенка нельзя признать неисполнением договора суррогатного материнства со стороны суррогатной матери. Она надлежащим образом исполнила свои обязательства по договору, выносила и родила ребенка, поэтому вполне имеет право получить вознаграждение, предусмотренное договором (пусть даже и в уменьшенном размере - что целесообразно прописать в договоре).

$6

По общему правилу, услугодатель обязан оказывать услуги лично, так же как и в договоре суррогатного материнства, личность суррогатной матери имеет исключительное значение для исполнения договора. Более того, законодателем установлены определенные требования к женщинам, которые могут выступать в качестве сурроіатной матери. Супруги-заказчики (нареченные родители) также могут устанавливать свои требования к кандидатуре суррогатной матери.

По договору возмездного оказания услуг на исполнителе не лежит риск недостижения результата и применяется общее правило об ответственности за вину (если он нс предприниматель). Также и по договору суррогатного материнства, женщина, согласившаяся на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка нс может гарантировать достижение результата, а именно - рождения здорового ребенка, на что соответственно и рассчитывают услугополучатели (супруги, заключившие договор суррогатного материнства). В силу внешних, независящих от суррогатной матери обстоятельств результат может быть и не достигнут (самопроизвольный аборт, прерывание беременности по медицинским показаниям и др.). И естественно, суррогатная мать должна нести ответственность за недостижение результата только при наличии ее вины.

Таким образом, при заключении договора между супругами и суррогатной матерью, предметом договора выступает вынашивание ребенка и согласие суррогатной матери на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями, с последующей передачей ребенка супругам (нареченным родителям), то есть оказание своеобразной услуги, за которую суррогатная мать получает вознаграждение по договору. Супруги обязуются оказывать материальную помощь суррогатной матери в период ее беременности (то есть компенсировать все расходы, связанные с беременностью и родами суррогатной матери). Она же обязуется соблюдать условия договора, предусматривающие обязательное прохождение медицинских осмотров, соблюдение установленного режима, выполнение

всех предписаний выбранного супругами врача и другие условия, а самое главное передачу ребенка, после его рождения. Такие условия прописаны в договорах, заключаемых в США, включая даже расписание посещений врача на каждом месяце беременности^[161]. В данном случае, если суррогатная мать не выполнит условия договора, то она будет обязана вернуть произведенные затраты супругов по договору в силу ст. 782 ГК РФ, либо возможно, стороны установят штрафные санкции, за неисполнение определенных условий договора.

В литературе можно встретить мнение о том, что посредством договора стороны моїуг упорядочить отношения по представлению содержания суррогатной матери, по оплате медикаментов и услуг врачей, дополнительного питания, одежды и др^[162]. К сожалению, некоторые авторы не угочняют правовой природы такого договора, поэтому в данном случае не ясно, какой механизм правовой зашиты будет использоваться при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора. И что немаловажно, как будут урегулированы вопросы, относительно передачи ребенка и его государственной регистрации нареченными родителями. В. Н. Леженин заявлял, что это договор совершенно иного рода, чем гражданско-правовой договор в обычном понимании, здесь необходимо учитывать специфику рассматриваемых отношений^[163]. Автор, тем не менее, не определил природу данного договора, но отрицать специфичность отношений нельзя.

Рассматриваемый договор является консенсуальным и считается заключенным с момента его подписания. Поэтому необходима его точнейшая формулировка и регламентация всех условий, что позволит свести риск к минимуму. Важное условие договора об оплате услуг суррогатной матери, как имущественное отношение между сторонами, будет регулироваться нормами гражданского кодекса. Поэтому применение ст. 781 ГК РФ вполне обосновано. Супруги оплачивают услуїу, оказанную им суррогатной матерью, в случае исполнения ею условий договора и дачи согласия на регистрацию ребенка нареченными родителями.

Если возникли непредвиденные обстоятельства, за которые стороны не отвечают, и суррогатная мать в результате таковых не выполнила условий договора, то тогда подлежит применению ч. 3 ст. 781 ГК РФ, согласно которой супруги должны оплатить только фактически понесенные расходы. В данном случае это может быть оплата медицинского наблюдения, расходов на содержание суррогатной матери в период действия договора. Такое условие обязательно включено в договоры суррогатного материнства, заключаемые в США¹ *. Оплата фактических расходов вполне справедлива, так как беременность в любом случае требует от суррогатной матери материальных и моральных затрат, которые должны быть компенсированы супругами, даже и при отрицательном результате.

Договор суррогатного материнства является основным документом, регулирующим отношения между суррогатной матерью и нареченными родителями. Гак как он затрагивает сферу личных как неимущественных прав, так и имущественных прав, то соответственно условия договора должны быть построены согласно нормам как семейного, так и нормам гражданского законодательства.

В связи с вышеизложенным, представляется вполне оправданным предложение внести дополнения в Семейный кодекс РФ, а именно с помощью отсылочной нормы урегулировать вопрос о применении положений главы 39 ГК РФ к договору суррогатного материнства. 'Го есть дополнить п. 4 ст. 51 СК РФ абзацем, согласно которому, «к имущественным отношениям заключенного договора суррогатного материнства применяются нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, если это не противоречит существу семейных отношений».

¹⁷⁹ См. «апр: surrogate parenting agreement '• http:www.alllaw.com

89

Подобная отсылка к гражданско-правовому регулированию имущественных отношений в рамках договора суррогатного материнства позволит урегулировать возникающие между сторонами отношения и обеспечить надлежащее исполнение условий договора суррогатного материнства участвующими сторонами.

2.2.