Взаємовідносини адвокатури та держави в процесі надання кваліфікованої правової допомоги

Адвокатура є комплексним проявом як державного, так і суспільного інтересу, оскільки саме через адвокатуру і завдяки їй правова держава реалізує можливість забезпечення своїм громадянам їхніх прав і свобод.

Місце адвокатури в суспільстві визначається, за вірним твердженням Т. Вільчик, через взаємодію адвокатури та держави. Перш за все воно умовлено тим, що, з одного боку, адвокат може виступати і захисником посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, представляти їх інтереси в судочинстві, а з іншого — адвокатура може виступати й захисником інтересів громадянського суспільства. Крім того, сутністю інституту адвокатури є те, що одночасно він є невід’ємною частиною судової системи, інституту держави. Незалежна судова система може бути створена лише за наявності дійсно незалежної адвокатури [53, с. 244]. Як слушно зауважує С. Прилуцький, саме адвокатура має бути надійною опорою судової влади та правосуддя [183, с. 240].

Необхідність діяльності адвокатури визнається державою, що підтверджується конституційним регулюванням її діяльності: прямим (ст.

59); та пов’язаним із діяльністю судової системи та правоохоронних органів (ст. 3, ст. 29 частини 4, 55, 129 п. 6 та ін.) [106]. Конституційне визначення адвокатури та її функцій надано у ст.

Незважаючи на те, що адвокатура не належить до системи органів державної влади та місцевого самоврядування, завдання, покладені на неї, мають державне значення та відображають публічний інтерес суспільства. Суспільство, і навіть держава, на сторожі законних інтересів яких стоїть адвокатура й адвокати, які захищають громадян від порушення їх конституційних прав чиновниками, гостро потребує інституту адвокатури, що підтверджено ходом історії [53, с. 244]. На думку авторів підручника “Теорія адвокатури”, держава в цілому, як інститут суспільства, зацікавлена у своєму розвитку та потребує сильного інституту адвокатури для самозбереження. Таким чином, адвокатура є необхідним засобом порятунку держави від природних процесів внутрішнього розкладу. Держава потребує адвокатури, саме вона докладає зусиль, щоб адвокатура існувала [59, с. 243]. Представництво адвокатом інтересів громадян у конституційному, кримінальному, адміністративному та цивільному судочинстві спрямоване не тільки на задоволення інтересів приватної особи, а й на забезпечення принципу змагальності судового процесу, досягнення істини, охорону прав громадян і, тим самим — на створення демократичної правової держави, проголошеної Конституцією України, що принципово як для суспільства, так і для держави. Отже, захист прав людини і громадянина — саме для цього створена адвокатура — набуває значення найважливішої публічної функції в державі, яка оголосила себе правовою [53, с. 244].

Не можна не відзначити, протягом усієї світової історії адвокатура за своєю природою завжди протистояла державній владі та її представникам.

Тривала історія бельгійської, австрійської, німецької і перш за все англійської адвокатури дає безліч прикладів принципової боротьби інституту адвокатури з державою за права своїх громадян й кваліфіковану юридичну допомогу і захист від свавілля державних органів [61, с. 108].

У Франції адвокатська спільнота не раз вступала із державою в боротьбу за свої права і права громадян. Ще в XVIII в. французькі адвокати влаштували страйк і відмовилися виконувати свої обов'язки в зв'язку зі спробою влади реалізувати реформу адвокатури, підпорядкувавши останню державному відомству. Солідарність адвокатської спільноти і непохитна впевненість у своїй правоті, дозволила адвокатам відстояти свою незалежність і автономність [63, с. 91].

Судово-правова реформа, що проводиться в Україні протягом більше десятка років до проблем адвокатури наблизилася тільки в кінці 2012 р. Майже дванадцять довгих років знадобилося законодавцям, державі для того, щоб оцінити необхідність докорінного реформування інституту адвокатури.

Весь цей час наші адвокати працювали в новій системі за старими адвокатським законам. За законами, коли держава намагалася зберегти свій контроль за діяльністю адвокатів.

Побудова нашої природи таке, що будь-яка система є самодостатньою, саморозвивається, прагне до мінімізації внутрішніх протиріч. У разі ж, коли ці протиріччя наростають, система поступово приходить до такого стану, що в найбільш вразливому, “хворому” місці виникає своєрідний нарив, який в кінцевому підсумку лопається.

Виходячи з сучасного змісту правозахисної ідеї, інститут адвокатури характеризується: як елемент правової системи України, а правозахисна діяльність адвокатів як частина юридичної практики в цій правовій системі, як і діяльність правотворча, правозастосовча та правоохоронна; як особливий правозахисний інститут громадянського суспільства, який представляє інтереси цього суспільства перед державою, взаємодіє з державою і водночас протистоїть державі в особі її органів з питань захисту прав та свобод людини і громадянина, зокрема в судових органах; як професійна організація адвокатів зі спеціальним статусом, яка діє на засадах самоврядування і через яку реалізуються права юриста на зайняття адвокатською діяльністю [7, с. 8].

Сучасна складова характеристики вітчизняного інституту адвокатури безпосередньо пов'язана з перенаправленістю вектору його вдосконалення не тільки у сфері вдосконалення судової системи, але й як самостійного інституту громадянського суспільства, що формується в Україні. Пріоритетними напрямками вдосконалення адвокатури є організаційна незалежність, професійна компетентність, самоврядність, невід'ємність адвокатури від правосуддя і від ефективного захисту прав і свобод людини. Таким чином, даний інститут громадянського суспільства отримав більш високий статус довіри і вийшов, відповідно, на новий рівень відповідальності перед суспільством. Цей фактор посилюється у зв'язку з тим, що адвокатура виступає в ролі правозахисника, діє як уповноважений суспільства і в його інтересах. Тільки такий статус адвоката як уповноваженого представника суспільства дозволяє інституту адвокатури виконувати притаманні йому функції [7, с.

Питання про надання адвокатурі повної незалежності від державних органів має подвійну оцінку. З одного боку, відмова від регламентації адвокатської діяльності та невтручання держави в процес здійснення професійних функцій адвокатури може забезпечити їй найбільш ефективне виконання покладених на неї завдань, позбавити від спроб впливати на хід подій. З іншого боку — за своєю сутністю адвокатська діяльність є правозахисною, спрямованою на захист прав і свобод людини і громадянина. Ця обставина змінює зміст його філософсько-правових характеристик як щодо розширення змісту його гуманістичної правової значимості, так і щодо правових форм їх закріплення в правовому статусі адвокатів, їх організацій, об'єднань. В цьому і полягає діалектика, сутність адвокатської діяльності. Адвокатура як складова громадянського суспільства знаходиться в постійній взаємодії з державою [173, с. 429].

Таким чином, адвокатура — унікальне юридичне явище, це єдина організація, яка виконує державну (публічно-правову) функцію і не є при цьому державним органом. Адвокатура навпаки зберігає незалежність від держави [173, с. 431]. При цьому необхідно зазначити, що адвокатура, виконуючи публічно-правову функцію, сприяє реалізації приватних інтересів і захищає права і свободи індивідуумів. Адвокатура у цій системі зв'язків є об'єктом, який сам підпадає під унормування, і в той же час є суб'єктом, який в інтересах суспільства сприяє індивідуалізації проголошених прав і обов'язків. Через адвокатуру як інститут суспільства правова держава забезпечує своїм громадянам можливість реального втілення їх прав і свобод. Крім того, в Україні як правовій державі громадянам гарантується ще й право на правову допомогу, реалізація якого, здебільшого і здійснюється адвокатурою. Однак остання виступає в цій парадигмі не як інструмент держави, а як соціальний інститут, через який держава реалізує це право своїх членів, через який держава реалізує це право своїх членів [7, с. 9].

Заслуговує на увагу думка про те, що одним з можливих шляхів зближення адвокатури з державою є визнання за адвокатурою першочергового права на заміщення вакантних судових посад (за прикладом Великобританії).

За вірним твердженням М. Аракеляна, є необхідність відобразити нові реалії, з якими стикається сучасна адвокатська практика, чітко визначитися в обґрунтуванні та спрямованості її гуманістичної та філософсько-правової складових. Інститут адвокатури — структурний елемент суспільно- політичної системи, і від його функціонування залежить і поліпшення якості даної системи. Цілі і завдання, що стоять перед адвокатами та їх об'єднаннями, визначаються об'єктивною необхідністю професійного захисту природних (невідчужуваних) і набутих прав громадян та законних інтересів юридичних осіб. Тому, на думку вченого, можна стверджувати, що цілі та завдання перед адвокатурою ставлять не самі адвокати і не держава, а суспільство. Адвокатура, задовольняючи потреби суспільства, забезпечує його подальший розвиток. Отже, розвиток самого громадянського суспільства неможливий без самостійної і незалежної адвокатури. Одними з найважливіших принципів, що лежать в основі будь-якого громадянського суспільства, незалежно від специфіки тієї чи іншої країни, є: безумовне визнання і захист природних прав людини і громадянина; рівність всіх перед законом і правосуддям; надійна юридична захищеність особи [73, с. 15].

При цьому, саме адвокатура, відповідно до законодавства України, може безпосередньо впливати на втілення цих принципів. Так, стаття 59 Конституції України закріплює право кожного на безкоштовну правову допомогу; на вільний вибір захисника своїх прав. На конституційному рівні закріплюється положення про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура [106].

Отже, адвокатура у правовій державі має всі можливості долучатися не тільки до захисту приватних інтересів, але й забезпечувати пріоритетність Конституції в цілому, адже захист прав особи прямо пов'язаний з повноваженнями адвокатів щодо забезпечення верховенства Основного Закону. Крім того, головним чином саме через адвокатуру реалізується проголошене в ст. 63 Конституції України право на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. У числі принципів, які висуваються вченими як основні правові та етичні орієнтири адвокатської діяльності, можна виділити такі: законність, самоврядування, колегіальність у керівництві, незалежність, дотримання адвокатської етики. Щодо останнього, на думку М. Аракеляна, ефективність діяльності адвоката, перш за все, визначає не обсяг його знань законодавства або значний досвід участі у судових процесах, а дві людські якості — принциповість й емоційність, що дозволяють співпереживати долі довірителя і відстоювати інтереси, які досить часто не збігаються з державними. У цьому сенсі адвокат при здійсненні своєї професійної діяльності виступає носієм обов'язків, іноді суперечливих щодо клієнтів, судів та інших державних органів, адвокатури в цілому та окремих адвокатів, а також суспільства в цілому [7, с. 9].

За вірним твердженням К. Чижмар, особливістю юстиції в Україні є багатооб’єктність цієї галузі управління. До інституцій юстиції належать судові та судово-експертні установи, нотаріат, адвокатура, органи реєстрації актів громадського стану. Всі вони мають різне призначення, відповідний правовий статус, обсяг і характер компетенції. Одні з них діють на державних засадах, інші на державних та недержавних, треті лише на громадських [255, с. 122].

Слід зазначити, в сучасній вітчизняній літературі питання про сутність поняття “правоохоронна діяльність” є досить дискусійним^[15]. На думку багатьох вчених, це, перш за все, діяльність державних і громадських організацій, яка здійснюється з метою охорони права спеціально на те уповноваженими органами та громадськими формуваннями шляхом застосування заходів юридичної відповідальності відповідно до закону та дотриманням встановлених процедур [225, с. 13].

Разом з тим мають місце також й інші визначення правоохоронної діяльності, зокрема, як державної діяльності, що здійснюється з метою охорони права спеціально уповноваженими органами шляхом застосування юридичних заходів впливу в суворій відповідності з законом і при неухильному дотриманні встановленого ним порядку [226, с. 21], або як організаційно-правового оформлення правоохоронної функції держави шляхом формування спеціалізованого напрямку державної діяльності, безпосередньо пов'язаного із забезпеченням громадського порядку та громадської безпеки [228, с. 6].

Ряд науковців (наприклад, Ю. Ведєрніков, В. Карпунчев, В. Шкарупа) вважають, що під правоохоронною діяльністю слід розуміти правозастосовчу діяльність з охорони права спеціально уповноважених на те органів за встановленою в законі процедурою, що полягає в розгляді юридично значущих справ, виявленні правопорушень та обвинуваченні осіб, винних у їх вчиненні, у застосуванні до правопорушників примусових заходів, встановлених державою та регламентованих законом, а також у представництві й захисті прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб [116, с.71]. Інші (зокрема, В. Півненко), стверджують що правоохоронна діяльність - це виключно державна діяльність [169, с. 39].

Безсумнівно, робота всіх державних органів, а також різного роду громадських об’єднань має здійснюватися виключно у межах закону та сприяти утвердженню законності й зміцненню правопорядку. В той же час, цілий ряд державних органів створюються тільки або переважно для охорони та захисту прав і свобод людини, а тому їх діяльність має назву правоохоронної [107].

Враховуючи ці риси правоохоронної діяльності цілком можна погодитися із тим, що правоохоронна діяльність це державна діяльність, яка здійснюється у встановленому законом порядку і на його основі уповноваженими державними органами з метою охорони і захисту прав, свобод та інтересів суб'єктів права шляхом застосування правових заходів

впливу. Подібне визначення зустрічається у літературі [23, с. 41].

Ще одна позиція, прихильниками якої є В. Білоус, С. Демський, О. Захарова, В. Ковальський, В. Лукомський, В. Молдован, І. Опришко, полягає у визначенні правоохоронної діяльності як державної правомірної діяльності, яка виявляється у впливі на поведінку людини або групи людей з боку уповноваженої державою посадової особи шляхом охорони права, відновлення порушеного права, припинення або розгляду порушення права, його виявлення або розслідування з обов'язковим додержанням встановлених у законі процедур для цієї діяльності [224, с. 44].

Значно розрізняються позиції вчених і щодо конкретних напрямів правоохоронної діяльності, а також складу структур, які можуть бути віднесені до правоохоронних органів. У зв'язку з цим можна виділити «вузький» підхід до правоохоронної діяльності, що ототожнює її з охороною громадського порядку, виявленням і розслідуванням злочинів, а також “широкий” підхід, який передбачає віднесення до суб'єктів правоохоронної діяльності максимально широкого кола органів, структур та інститутів, що беруть участь в охороні права, а точніше, в охороні вищої цінності будь-якої держави - людини та громадянина, її прав і свобод [102, с. 16; 233, с. 45, 81].

В даний час “широкий” підхід до поняття “правоохоронна діяльність”, що передбачає “включення” в неї правосуддя, конституційного контролю, надання кваліфікованої юридичної допомоги і ряд інших напрямків, в контексті тематики нашого дослідження представляється вартим уваги.

Існує тенденція, відповідно до якої до правоохоронних органів відносять все більш і більш широкий спектр державних органів, а також недержавних інститутів. Так, зокрема, на думку С. Єгоришева, в умовах активізації участі громадськості в охороні правопорядку та забезпечення громадської безпеки, а також появи порівняно великої кількості громадських формувань правоохоронної спрямованості повинен переважати широкий підхід щодо розуміння змісту правоохоронної діяльності [77, с. 17]. У зв’язку із цим, у вітчизняній юридичній літературі вже набули поширення поняття “недержавні суб'єкти правоохоронної діяльності”, “громадські органи охорони громадського порядку” і т.д. [89, с. 3; 155, с. 5]. С. Лихова та В. Осадчий вважають, що поняттям “правоохоронні органи” охоплюються усі державні органи і громадські організації, якщо вони хоч трохи наділені правоохоронними функціями [120, с. 71]. Таким чином, сучасне розуміння правоохоронної діяльності базується на її багатоплановості й має на увазі виділення в ній декількох напрямків, в тому числі правового забезпечення та правової допомоги, яку здійснюють адвокати [181, с. 16].

Отже, органи, основним і безпосереднім завданням яких є охорона правопорядку та забезпечення законності, а також захист прав, свобод та інтересів як фізичних, так і юридичних осіб, а також держави, є правоохоронними, а їх діяльність, відповідно, - правоохоронною. На думку В. Басая, з якою ми цілком погоджуємось, ця назва є умовною, оскільки не відображає всієї багатопланової діяльності правоохоронних органів [23, с. 23]. До правоохоронних органів, у найширшому розумінні, можна віднести органи судової влади (місцеві, апеляційні, спеціалізовані, Верховний Суд України, Конституційний Суд України), органи прокуратури, органи внутрішніх справ, органи Служби безпеки України, і, звичайно ж адвокатуру.

Отже, на сучасному етапі розвитку держави в сфері охорони прав і свобод діє цілий комплекс державних і громадських інститутів. Зрозуміло, що найважливішу роль серед них у всіх правових системах світу відіграють саме суди, основне завдання яких полягає у здійсненні правосуддя шляхом вирішення спорів про право. Разом з тим з найдавніших часів судовий процес розглядався як небажане й вимушене відхилення у функціонуванні держави та суспільства, тому були вироблені механізми, які сприяли нормальному цивільному обороту шляхом фіксації юридично значимих фактів й

попереджали виникнення суперечок.

Історичний розвиток інституту адвокатури свідчить про те, що він завжди був важливим елементом саме правоохорони, роль якого істотно зростає в умовах побудови правової соціальної держави. Як специфічний інститут правоохоронної діяльності адвокатура характеризується тим, що набуває свої повноваження від держави, організовується та функціонує відповідно до закону й здійснює свою діяльність з дотриманням встановлених законом процедур. Ознакою адвокатури, що виділяє її в системі правоохоронних органів, є особливий напрямок діяльності - превентивне юридичне обслуговування. При цьому від інших форм юридичного обслуговування (наприклад, діяльності нотаріату) адвокатуру, на думку М. Аракеляна, відрізняє, по-перше, її попереджувальний, профілактичний характер, по-друге, орієнтація на захист прав в приватнопрововій сфері, по- третє, особливий механізм захисту приватного права [7, с. 9].

Безперечно, найбільш близький до адвокатури з органів цивільної юрисдикції такий орган, як суд. В контексті цього, важливо підкреслити, що сучасна складова характеристики вітчизняного інституту адвокатури безпосередньо пов'язана з перенаправленістю вектору його вдосконалення не тільки у сфері вдосконалення судової системи, але й як самостійного інституту громадянського суспільства, що формується в Україні. Пріоритетними напрямками вдосконалення адвокатури є організаційна незалежність, професійна компетентність, самоврядність, невід'ємність адвокатури від правосуддя і від ефективного захисту прав і свобод людини. Таким чином, даний інститут громадянського суспільства отримав більш високий статус довіри і вийшов, відповідно, на новий рівень відповідальності перед суспільством. Цей фактор посилюється у зв'язку з тим, що адвокатура виступає в ролі правозахисника, діє як уповноважений суспільства і в його інтересах. Тільки такий статус адвоката як уповноваженого представника суспільства дозволяє інституту адвокатури виконувати притаманні йому функції [7, с. 9].

Відповідно до положень ч. 2 ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави [106]. У ст. 2 Закону України “Про судоустрій та статус суддів” закріплено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України [185]. З метою забезпечення реалізації закріплених прав та свобод людини і громадянина Конституція України встановлює відповідні правові гарантії. Зокрема, відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура [106]. Згідно зі ст. 2 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” адвокатура України є недержавним самоврядним інститутом, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання своєї організації і діяльності [185].

У будь-якому правовому суспільстві адвокату відведено особливу роль. Сфера його діяльності не обмежуються лише сумлінним виконанням своїх обов’язків в межах наданих адвокату повноважень, а є значно ширше. На це вказують і міжнародні документи. Так, у Загальному Кодексі Правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства встановлюється, що адвокат має діяти в інтересах права в цілому, точно так само, як і в інтересах тих, чиї права і свободи йому довірено захищати [80]. Міжнародні стандарти, що стосуються ролі юристів, визнають, що юристи (адвокати) є неодмінними учасниками процесу відправлення правосуддя [132] і поряд з суддями і прокурорами зобов’язані захищати права людини і принцип верховенства права [162].

Не зважаючи на те, що адвокатура не входить до системи органів державної влади та місцевого самоврядування, завдання, покладені на неї, мають державне значення та відбивають публічний інтерес суспільства. Представництво адвокатом інтересів громадян в конституційному, кримінальному, адміністративному та цивільному судочинстві спрямоване не тільки на задоволення інтересів приватної особи, а й на забезпечення принципу змагальності судового процесу, досягнення істини, охорону прав громадян і, тим самим - на створення демократичної правової держави, проголошеної Конституцією України, що принципово як для суспільства, так і для держави. Тому, на думку Т. Вільчик [55, с. 20], не можна погодитись з висновками правового управління Верховного Суду України відносно того, що на відміну від суддів діяльність адвокатів обмежується лише інтересами громадян та юридичних осіб, за дорученням яких вони діють [82].

При цьому, при наданні адвокатами правової допомоги одночасно з приватним інтересом захищається й публічний інтерес усього суспільства, який передусім виражається у встановленні режиму законності, своєчасному припиненні порушень прав людини, їх відновленні й запобіганні таким порушенням у майбутньому. Тим самим правова допомога з боку адвокатури усвідомлюється як одна з важливих гарантій прав особи, реалізація якої забезпечується механізмом співпраці держави і громадянського суспільства [55, с. 21]. Професійна правова допомога адвокатів при здійсненні правосуддя є важливою запорукою реалізації права кожного на доступний та ефективний судовий захист, ефективність якого, в свою чергу, значною мірою зумовлюється і рівнем правової допомоги, яка надається адвокатами. Якщо простежити еволюцію законодавства про адвокатуру майже за півтора століття її існування, можна констатувати ряд великих досягнень [55, с. 7]. До них слід віднести розширення рівня незалежності адвокатури від судової та виконавчої гілок влади, зміцнення правових гарантій професійної діяльності адвокатів, формування фінансових зобов’язань держави щодо адвокатів [37, с. 69].

Взаємовідносини адвокатів і адвокатури з судами загальної юрисдикції, історично складалися як відносини підпорядкування адвокатури владним органам держави, але поступово вони зазнавали суттєвих змін в сторону партнерських відносин. Адвокат - учасник судочинства отримував права, які не могли бути поставлені в залежність від розсуду суду. При цьому, за вірним твердженням Т. Вільчик, чітко виявляється закономірність: ступінь незалежності й суверенності адвокатури визначається зрілістю демократичних інститутів держави [55, с. 23]. У свою чергу, на думку К. Коваль, правовий статус адвокатури завжди був певним показником захищеності особистості й одним із індикаторів, що свідчать про успіхи в просуванні до правової держави та розвинутого громадського суспільства [95].

На цей час незалежність адвоката значною мірою визначається його статусом у різних видах судочинства, правовими умовами здійснення ним представництва інтересів осіб у судах та інших органах на професійній основі. Ця незалежність може бути обмежена тільки в інтересах ефективного виконання адвокатом професійного обов’язку і в інтересах правосуддя та в межах, що випливають із принципів професійної етики та процесуального законодавства [7, с. 8].

Цікаво відзначити, згідно з даними вибіркового анонімного опитування суддів, адвокатів, слідчих видно, що професія адвоката все

більше набуває в очах суддівської спільноти сенс необхідного суб'єкта з надання кваліфікованої правової допомоги. У той же час, думка представників сторони обвинувачення певною мірою містить відбитки необхідності збереження інквізиційного процесу, де роль адвоката стає формальною. Аналогічні дані присутні і при дослідженні опитувань співробітників правоохоронної системи [180, с. 34]. Зазначена статистика визначає ряд проблем адвокатури та, перш за все - це проблема незалежності та престижу. Для судової влади з діяльністю адвокатури пов'язана реалізація її основної функції - правосуддя, що забезпечує досягнення цілей, чітко зазначених в законодавстві [37, с. 78].

Важливою особливістю взаємовідносин судді та адвоката є судовий розгляд справи, в ході якого адвокат зобов'язаний надавати своєму довірителю (підзахисному) кваліфіковану правову допомогу, для успішного надання якої велике роль відіграє моральний клімат, в якому діє адвокат. Без високої загальної та правової культури адвоката і судді, поваги ними до вимог закону, прав особистості, підготовка до процесу, його нормальний хід і результат є надто ускладненим. Не дарма існує думка, що юрист, в першу чергу, фахівець, у якого загальна освіта переважає над спеціальною [182, с. 110].

Саме тому, цілком природньо, відносини адвоката з судом обов'язково повинні дотримуватися такого правила: усіма своїми діями, висловлюваннями, публічними виступами адвокату слід сприяти формуванню поважного ставлення до судово-правовій системи в цілому і до окремих її представників зокрема [216, с. 55-56]. Як писав відомий адвокат Д. Ватман: “Безумовно, повага до суду, незмінна стриманість і найсуворіша коректність щодо суддів - одне з основних правил поведінки адвокатів, зобов'язаних стежити за тим, щоб ані словами, ані діями не допускати приниження гідності суду, або давати привід в недостатній поваги до правосуддя” [33, с. 12].

Відзначимо також, у сучасній системі судочинства помилково існує думка, що судді належить функція контролю за всіма сторонами діяльності адвоката в суді. Незгода такого судді з ставленням адвоката до тієї чи іншої обставині справи - нерідко привід для морального, публічного осуду адвоката, обмеження його прав, а то й для окремої ухвали. Однак, між тим, - в судовому засіданні підпорядкування адвоката суду обмежена лише розпорядженнями, що стосуються розпорядку засідання, самої процедури дослідження доказів. Що ж стосується вибору позиції і визначення тактики захисту, то ці питання знаходяться виключно в компетенції лише самого адвоката [2].

Основною умовою нормального ходу судового розгляду справи є об'єктивність розгляду справи, неупередженість суду, чітке виконання чинного законодавства. При такому підході до судочинства можливість непорозумінь і конфліктів зведена до мінімуму [61, с. 210].

Звичайно ж, не можна не відзначити і того факту, що в деяких випадках причини “полемічних” взаємовідносин адвокатів і суду (суддів) базуються на практиці їх взаємовідносин, що склалася ще в радянські роки. Навіть сьогодні не тільки слідчі, прокурори, а й деякі судді ставляться до діяльності адвоката, як до якоїсь непотрібної або, якщо адвокат в недавньому минулому був їхнім колегою, він вважається працівником правоохоронних органів [48, с. 53]. Сьогодні суди ще не до кінця оцінили важливу роль адвокатури в здійсненні правосуддя, ще залишилися пережитки минулого судочинства, коли, на думку ряду як вчених так і практиків, справедливість радянського суду позбавляла сенсу участі в справі будь-яких адвокатів. Крім нормалізації взаємовідносин між адвокатами та суддями є періодично поновлювана заборона для суддів спілкуватися з адвокатами де-небудь, крім судових засідань. З іншого боку, про що неодноразово вказувалося і вказується в наукових джерелах, на подібні полемічні взаємовідносини суддів і адвокатів підштовхує й практика взаємовідносини суду з ще одним учасником судочинства - стороною обвинувачення. У судовій практиці трапляються випадки, коли при розгляді особливо важливих для органів внутрішніх справ або слідчих підрозділів інших органів кримінальних справ, оперативні уповноважені або інші посадові особи, причетні до досудового провадження, зв'язуються з суддею і ведуть з ним переговори, рекомендуючи винести у справі обвинувальний вирок [61, с. 334].

Судову владу законодавець визначає як самостійну гілку державної влади, на конституційному рівні встановлюючи предмет її відання, основні повноваження та гарантії. Незалежність суддів забезпечується єдністю їх статусу, що включає такі найважливіші елементи, як: незмінюваність, недоторканність, особливий порядок призначення на посаду та звільнення від неї [261, с. 21]. Гарантії незалежного здійснення судової влади виражаються також у наявності суддівського імунітету, тобто особливого порядку притягнення судді до кримінальної, адміністративної або дисциплінарної відповідальності.

Судова влада виконує таку найважливішу юрисдикційну функцію, як правосуддя, яке має винятковий характер і здійснюється тільки судом. Вона підтримує необхідний баланс між представницькою та виконавчою владою за допомогою контролю суду за відповідністю законів та інших нормативних актів Конституції України (конституційне судочинство), а також контролем за законністю актів виконавчо-розпорядчих органів, виданих у ході державного управління (адміністративне судочинство). Судові рішення, так само як і інші акти судової влади, підлягають неухильному виконанню всіма суб'єктами публічного та приватного права на території України, а невиконання судового рішення тягне за собою передбачену законодавством

відповідальність¹ [263].

Адвокатура не утворює самостійної гілки влади. Її діяльність, здійснювана в тому числі й від імені держави, може бути довірена й особі, що займається приватною практикою. В останньому випадку повноваження адвокатів реалізуються не на принципах бюджетного фінансування, а на основі самоокупності. Функції адвокатів не мають виняткового характеру, окремі з них можуть бути реалізовані та іншими компетентними органами і посадовими особами².

Принципова відмінність суду та адвокатури полягає також у повноваженнях цих двох органів. Предметом юрисдикції суду виступає спірне правовідношення. Судове рішення у справі перетворює його на безспірне, фактично здійснюється захист порушеного або оскарженого права зацікавленої особи. Що стосується адвокатської діяльності, то вона пов'язана з посвідченням ряду прав і фактів, захистом прав і свобод людини і громадянина. У своїй роботі адвокат має утримуватися від вчинення дій, що можуть бути використані для завдання шкоди професійній діяльності адвоката або підриву довіри і престижу професії в суспільстві. На адвоката ^{[16] [17] покладається не тільки юридична, відповідальність перед державою за виконання покладених на нього публічних повноважень, але й моральна відповідальність перед суспільством за свої дії та поведінку.}

Однак при всій відмінності статусів адвокатури та судових органів їх зближує реалізована ними загальна правозахисна функція. Формулюючи завдання суду та адвокатури, законодавець визначає їх, по суті, як тотожні. Різниця між ними, на думку Л. Пасичнюка, проведено тільки в способах вирішення цих завдань: у першому випадку - шляхом розгляду цивільних справ, у другому - шляхом вчинення різного роду адвокатських дій. Звідси схожість основних засад організації цих двох інститутів [168, с. 134].

На наш погляд, під час реалізації конституційного положення про надання кваліфікованої правової допомоги, специфічні взаємовідносини адвокатури виникають також і щодо інституту нотаріату.

Відзначимо, у нотаріальному процесі при класифікації суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин виділяють три групи суб'єктів нотаріального процесу, де представника (адвоката) відносять до осіб, які ініціюють нотаріальне провадження або вступають в нього з метою охорони прав та інтересів інших осіб [200, с. 188].

Висвітлення питань ролі адвоката в нотаріальному процесі є дослідженням інституту адвокатури під новим, ще детально не вивченим кутом зору. Але щоб правильно визначити процесуальне становище адвоката в нотаріальному процесі як суб'єкта нотаріальних процесуальних відносин, необхідно розібратися в специфіці самої нотаріальної діяльності. В даному підрозділі, ми не станемо детально зупинятися на розгляді нотаріального процесу як юрисдикційної діяльності нотаріуса яка спрямована на охорону безперечних прав фізичних та юридичних осіб, оскільки, по-перше, це не входить до предмету нашого дослідження, а по-друге, цьому питанню присвячено достатню кількість сучасної наукової та навчальної літератури

[166; 246; 243; 200].

Відомо, що нотаріальний процес починається з звернення особи до нотаріуса в усній або письмовій формі. Адвокат може вступити в нотаріальний процес на будь-який з стадій. У такому процесі адвокат може виступати замість особи, інтереси якої він представляє, або виступати з такою людиною паралельно. У випадках вступу адвоката в нотаріальний процес замість особи, чиї інтереси він представляє, звернення до нотаріуса формулює адвокат [259, с. 98]. А в разі особистої присутності особи та її представника-адвоката звернення до нотаріуса може виходити як від адвоката, так і від особи, інтереси якої представляє цей адвокат. Слід зауважити, що переговори в нотаріальному процесі в присутності осіб та їхніх адвокатів істотно відрізняються від переговорів, в яких беруть участь виключно адвокати [216, с. 152].

Як стверджує П. Хотенець, представництва в правовому значенні слова тут немає, оскільки особи самі висловлюють свою волю на таких переговорах. Адвокат же найбільш ймовірно є захисником інтересів і надає допомогу при формулюванні людиною своєї позиції [249, с. 15]. Особливістю участі адвоката при представництві інтересів особи в нотаріальному процесі, на думку С. Фурси та Є. Фурси є те, що адвокат - представник однієї особи, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії. І всі його зусилля спрямовані на найбільш повне застосування своїх знань у галузі юриспруденції з метою повної та всебічної захисту прав і законних інтересів особи, якого адвокат представляє [244, с. 44]. Таким чином, сприяючи здійсненню конкретних інтересів особи, адвокат впливає на виникнення, перебіг і завершення власне всього нотаріального процесу [258, с. 125].

В той же час, нотаріус не є представником осіб, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії. Обов'язок нотаріуса на будь-який з стадій нотаріального процесу - дотримання нейтралітету та відсутність зацікавленості у вирішенні всіх питань, які виникають у цьому процесі. Однак, за твердженням О. Синеокого, існує інформація, роз'яснення якої є обов'язком нотаріуса. Звідси виникає наступне питання: де знаходиться межа між юридичною консультацією та т.зв. «нав'язуванням» особі, яка звернулася за посвідченням правовідносин, своєї думки? [216, с. 153] На практиці, крім цього, зустрічаються випадки, коли особа, звертаючись до нотаріуса, чітко не уявляє собі, які юридичні наслідки вона хоче отримати. А вже в розмові з нотаріусом сумнівається і в кінцевому підсумку може змінити свій намір, фактично враховуючи поради, які йому дав саме нотаріус, а не адвокат [243, с. 40].

Нотаріусу необхідно пояснити людині правову ситуацію та зробити акценти на певні юридичні наслідки, до яких зможуть привести ті чи інші дії. Ось саме в таких випадках участь адвоката з його компетентними порадами полегшувало б переговори між особою та нотаріусом і прискорило протікання самого нотаріального процесу [221, с. 87]. Одночасно участь адвоката на переговорах означає для нотаріуса спочатку вирішення справи на високому професійному рівні і дозволяє протистояти нереалістичним очікуванням.

Таким чином, слід виділити спільні та відмінні риси між інститутом нотаріату та інститутом адвокатури. Спільне між ними полягає в роботі на одному «правовому полі» у сфері цивільного обороту та наявності багатьох принципово єдиних методів роботи - правового консультування, складання проектів документів, відображення в них волі учасників угоди [259, с. 98]. Однак при цьому між усіма представниками юридичних професій, що надають правову допомогу населенню, є ряд істотних відмінностей.

На відміну від інших суб'єктів, що надають правову допомогу (приватнопрактикуючих юристів), діяльність адвокатів^[18] і нотаріусів^{[19] [20] не є підприємництвом. Згідно ст. 59 Конституції України кожному гарантується право на одержання кваліфікованої правової допомоги, яка у випадках, передбачених законом, має надаватися безкоштовно. У рамках чинної правової системи України саме на адвокатуру та нотаріат покладено функції з надання безоплатної або на пільгових умовах правової допомоги населенню [214, с. 10].}

При цьому, адвокат чи нотаріус не має права відмовити в наданні правової допомоги особі, яка має право на її безкоштовне отримання відповідно до закону, на відміну від приватних юристів, які займаються підприємницькою діяльністю а тому довільно відбирають клієнтів для своєї роботи. Надання безкоштовної юридичної допомоги приватнопрактикуючими юристами ґрунтується тільки на їх власному рішенні [164, с. 64].

Слід погодитися з К. Чижмар, що інституту адвокатури та нотаріат відрізняються тим, що діяльність адвоката та клієнта будується на основі договору доручення та має в цьому сенсі приватно-правовий характер [259, с. 99]. Адвокат є певною мірою «слугою клієнта» і захищає його інтереси [145, с. 92]. Саме на цьому ґрунтується змагальні засади судочинства, коли адвокати кожної зі сторін представляють докази в обґрунтування правоти свого клієнта. Разом з тим, діяльність нотаріуса в силу її публічно-правового характеру відбувається в рамках нотаріального провадження та жорсткої пов'язаності рамками закону. Нотаріус, за влучним твердженням

О. Полуньєва, забезпечує для всіх учасників нотаріального провадження при вчиненні конкретної дії рівні правові умови, виконуючи обов'язок щодо забезпечення дотримання закону щодо всіх осіб, у тому числі й тих, що не звернулися до нього, але права яких зачіпаються вчиненням нотаріальної дії. Тому взаємовідносини нотаріусів та осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії, мають публічно-правову, а не договірну основу [174, с. 102].

Найбільш наочно публічно-правова основа діяльності нотаріату проявляється на прикладі спадкових справ. Так, якби ведення спадщини відбувалося на змагальній основі, то, на думку І. Горбункової, спадщина діставалася б найбільш багатим і «спритним» спадкоємцям, здатним найняти кращого юриста та відхопити велику частину спадщини, не поставивши до відома інших спадкоємців [64, с. 12]. Ведення спадкової справи незалежним від сторін і безстороннім нотаріусом забезпечує врахування інтересів всіх спадкоємців, виявлення повного їх кола, забезпечення рівних на основі закону умов доступу до спадщини відповідно до волі спадкодавця [198, с. 160].

Розмір оплати адвоката в силу договірного її характеру визначається угодою з клієнтом і багато в чому визначається успіхом ведення самої справи. Нотаріус, на відміну від адвоката, стягує тариф за вчинення нотаріальної дії, що розподіляється угодою осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії. Тим самим закон як би заздалегідь гарантує об'єктивність нотаріуса, який не має жодної зацікавленості у вирішенні питання на користь однієї зі сторін [259, с. 99].

В силу публічно-правового характеру інституту нотаріату кількість нотаріусів до недавнього часу було обмежена Тобто, не так давно існували обмеження кількості нотаріусів у певному окрузі [188], нині ці квоти усунуто [187]. Очевидно, це спростило доступ до професії, проте суттєво ускладнився контроль за роботою нотаріусів.

В той же час, адвокати самостійно регулюють свою чисельність. Крім того, нотаріус не має права вчинення нотаріальних дій за межами свого нотаріального округу, тобто не може на відміну від адвоката працювати там, куди запрошують його клієнти.

Викладене не дає підстав принижувати або перебільшувати значення адвокатури або нотаріату в правовій системі України. Кожен з цих правових інститутів займає своє власне місце. Якщо діяльність адвоката відбувається переважно в суді, шляхом відстоювання в змагальній формі інтересів клієнта, то діяльність нотаріуса відбувається в рамках безспірної юрисдикції, оскільки нотаріус є представником і держави, і всіх осіб, які звернулися до нього за правовою допомогою.

В контексті вищенаведеного, повністю погоджуючись з думкою Г. Рєзніка і П. Баренбойма, що адвокатура, як інститут громадянського суспільства засновується не державою, а має конституційно-правове значення. У зв'язку з цим становлення і розвиток даного інституту, особливо на початкових етапах, просто неможливий без підтримки держави [22, с. 33].

Дійсно, на тему підтримки державою малого, середнього і великого бізнесу написані сотні робіт, проведені численні конференції, які принесли свої плоди. Держава стала підтримувати бізнес. І склалася парадоксальна ситуація: бізнес нічого безкоштовно не робить для держави і все ж отримує від нього різні види економічної допомоги, а адвокатура, яка в силу закону забезпечує участь в судочинстві своїх членів за призначенням, довгий час не може отримати чесно зароблене. Держава “забронювала” собі місце внутрішнього контролера над адвокатурою і тим самим оголосила себе відповідальною за підтримку даного інституту громадянського суспільства,

але матеріально усунулася від будь-якого сприяння становленню і розвитку цього інституту. Саме тому, на сьогоднішній день, необхідна система взаємодії і співпраці між державою і адвокатурою в цілому [61, с. 336]. Звичайно ж, і тут правим є С. Деханов, вирішення таких питань вимагають активної творчої роботи самої адвокатської спільноти [73, с. 13].

Обговорюючи цю тему, не можна не торкнутися питання про поширену в деяких колах думку про опозиційність адвокатів державі. Скоріше за все, подібне твердження ґрунтується на змішуванні різних державно-правових понять: держава, уряд, чиновник. Адвокату постійно доводиться вступати в протистояння з державними службовцями, які в масовій свідомості і уособлюють конкретну державу. Разом з тим, поняття держави значно ширше, ніж просто система органів державної влади, що складається з конкретних людей [61, с. 337]. Здорова адвокатура, за твердженням вже цитованого нами з С. Деханова, діяльність якої ґрунтується виключно на нормах права, не може бути опозиційною інституту держави [73, с. 13].

З певних позицій громадянське суспільство можна розглядати і як комплекс приватних осіб, класів, груп й інститутів, взаємодія яких регулюється правом, і воно прямо не залежить від самої держави. В демократичній системі, за твердженням Н. Нижник, громадянське суспільство, головними несучими конструкціями якого є соціальна та духовна сфери, характеризується складною й різноманітною структурою. В якості найважливіших його ланок виступають практично всі елементи соціальної, професійної, демографічної, національної, культурної, духовної та інших аспектів самоорганізації суспільства [154, с. 138].

З ідеально типологічної точки зору громадянське суспільство - це свого роду соціальний простір, в якому люди пов'язані та взаємодіють між собою як незалежні, як від один від одного, так і від держави індивідів. Це - система забезпечення життєдіяльності соціальної, соціокультурної і духовної сфер, їх відтворення і передачі від покоління до покоління, система самостійних і незалежних від держави суспільних інститутів і відносин, які покликані забезпечити умови для самореалізації окремих індивідів і колективів, реалізації приватних інтересів і потреб (як індивідуальних так і колективних) [227, с. 210-211].

На превеликий жаль, у взаємовідносинах між державними органами та адвокатурою залишилися ще й певні застарілі проблеми. Тут, як і в інших сферах суспільного життя, проявляється певний бюрократизм з такими відхиленнями, як порушення законів, нехтування як думки підлеглих так і громадської думки, іноді - придушення корисних ініціатив. Позбавлення від авторитарно-бюрократичних методів при взаємовідносинах державних органів та адвокатури є необхідною умовою для нормалізації їх спільних відносин. Все це передбачає, відкритість, гласність, повагу до закону. Зміцнення довірчих відносин між адвокатурою і державними органами, вивчення ними думки адвокатів з актуальних питань правозастосовчої практики підвищує ефективність проведених в країні реформ, сприяє зміцненню законності та охорони прав і свобод громадян [33, с. 12].