<<
>>

3.3. Удосконалення реалізації правової допомоги потерпілому на стадії досудового розслідування

Визнання та забезпечення основоположних прав, свобод і законних інтересів кожної особи є запорукою побудови демократичної, правової держави. Процес вироблення та запровадження дієвого правового механізму захисту прав особи в сфері кримінального провадження базується на Конституції України та міжнародних парових актах з цих питань.

Процесуальний порядок кримінального провадження здійснюється лише кримінальним процесуальним законодавством, яке не повинно суперечити положенням Конституції України, міжнародним договорам, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Як зазначив Т. В. Омельченко, аналіз виникнення і становлення правової допомоги дозволяє стверджувати, що її інституціоналізація в Україні починається з прийняття Конституції України 1996 року. Саме після цього розробляється Концепція формування системи безоплатної правової допомоги в Україні і Закон «Про безоплатну правову допомогу», що упорядковують суспільні відносини у сфері надання та отримання правової допомоги, розробляється структура інституту правової допомоги тощо [5, с. 88].

Сучасні інтеграційні процеси вимагають відповідного вдосконалення та переосмислення багатьох правових інститутів кримінального провадження, що викликано концептуально новим підходом і практикою застосування новел чинного КПК України. У зв’язку з цим, актуальним і важливим є більш поглиблене дослідження забезпечення та практичної реалізації права на захист, що включає в себе особисту активну участь та користування правовою допомогою. Забезпечення права на захист є одним із фундаментальних прав, а також однією із засад кримінального провадження. Однак, дослідження положень чинного КПК України в частині забезпечення права потерпілого на захист дає підстави стверджувати, що вони в порівнянні з КПК України 1960 р. невиправдано звужені, а також не повністю відповідають нормам Конституції України та міжнародним правовим актам у сфері захисту прав і законних інтересів особи в кримінальному судочинстві.

Як свідчить вивчення наукової літератури, питання реалізації права на захист здебільшого досліджуються лише в напрямі його забезпечення підозрюваному, обвинуваченому. Однак, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конституція України дають змогу стверджувати, що кожна особа має право на правову допомогу і воно не може бути обмежено, у тому числі й відносно потерпілого. Отже, таке право є одним із ключових принципів міжнародного права та закріплено в Основному законі нашої країни, на основі якого повинній прийматися й удосконалюватись національне законодавство.

З приводу цього, О. П. Герасимчук доречно зауважив, поняття «захист» вживається у кримінальному процесі у різних значеннях: у вузькому – як функція, що здійснюється стороною, яка повністю чи частково спростовує пред’явлене обвинувачення, підозру у вчиненні кримінального правопорушення, доводить меншу ступінь вини або ж загалом заперечує кримінальне переслідування (наприклад «сторона захисту» – сторона, яка здійснює таку діяльність) і в широкому – як охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального судочинства. На думку вченого, яку ми підтримуємо, згаданий термін у широкому значенні повною мірою може бути вжитий щодо потерпілого. У цьому разі захист потерпілого відбувається від порушень, які вже мали місце, і виразились у наслідках кримінального правопорушення, що настали, та від порушень прав (реальних та потенціальних), що вчиняються (або ж можуть вчинятись) в процесі відновлення справедливості [324, с. 1-2].

Аналізуючи ст. 20 чинного КПК України, яка закріплює одну з конституційних засад кримінального провадження – «Забезпечення права на захист», Т. В. Корчева дійшла висновку, що деякі її положення, у порівнянні зі ст. 21 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 р. – «Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист» – більш вдало розкривають сутність цієї засади кримінального провадження. На її думку, позитивним є факт визнання у ст.

20 КПК України засудженого та виправданого як осіб, які мають право на захист і цей захист їм забезпечується з боку держави [167], що ми підтримуємо. До зазначеного слід додати, що більш детально дану засаду кримінального провадження розкрито в ч. 1 ст. 20 КПК України «Забезпечення права на захист», де зазначено, що право на захист мають підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені чинним КПК України. При цьому, в ч. 2 ст. 20 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а ч. 3 визначає, що у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Таким чином, у зазначених положеннях серед переліку осіб, які мають право на захист потерпілий відсутній. Виходячи з цього виникає логічне запитання: чому відсутнє право на захист у потерпілого? чому потерпілому не забезпечено право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника? чому не передбачено випадки надання безкоштовної правової допомоги? На жаль, чіткої відповіддю на ці запитання ми не знаходимо. У зв’язку з цим В. Т. Маляренком, який, аналізуючи досвід іноземних країн, які пройшли фазу сприйняття прав і свобод окремої людини як категорії, що превалює над інтересами суспільства, дійшов висновку, що розширення прав кожного із учасників процесу повинно здійснюватися у розумних межах [325, с. 388]. Крім того, слід звернути увагу, що на сьогодні ані Конституція України, ані чинний КПК України не конкретизують, що саме слід розуміти під забезпеченням права на захист у кримінальному провадженні.

У КПК України воно лише обмежено до надання роз’яснень та конкретизації з приводу змісту висуненої підозри чи обвинувачення, які не є джерелами доказів, а також щодо права збирати докази, можливості особисто брати участь у процесі та користуватися правовою допомогою.

У зв’язку з цим, на нашу думку, до чинного КПК України слід внести доповнення, які викласти у наступній редакції:

1) ч. 1 ст. 20 «потерпілий, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом».

ч. 2 «слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити потерпілому, підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника».

ч. 3 «у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, потерпілому, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави».

2) ч. 1 ст. 45. «захисником є адвокат, який здійснює захист потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію)».

3) ч. 1 ст. 48 «захисник може у будь-який момент бути залучений потерпілим, його законним представником, підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

4) п. 2 ч. 1 ст. 49. «потерпілий, підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;

п. 3 «слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а потерпілий, підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Продовжуючи дискусія, слід зазначити, що крім захисту від підозри та обвинувачення у кримінальному провадженні передбачений такий вид правової допомог, як професійне представництво. Ця проблема не є новою, однак, у зв’язку з прийняттям КПК України 2012 р. вона була нового поштовху, що пов’язано із введенням новел, зокрема особливостей кримінального провадження на підставі угод, інституту негласних слідчих (розшукових) дій, оцінювання доказів з чужих слів та інше.

Процесуальні вимоги щодо представника потерпілого та особливості його правового статусу визначено положеннями ст. 58 КПК України, у ч. 1 якої встановлено, що потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник, тобто це особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. У той же час, в ч. 1 ст. 45 КПК зазначено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Враховуючи викладене слід констатувати, що в чинному КПК України відсутнє чітке положень щодо того, хто ж саме може бути захисником потерпілого не має [326, с. 52–55]. У зв’язку з цим, слід підтримати Т. В. Корчеву, яка зазначила, що формулювання, наведено у частинах 1, 2 статті 58 та частині 1 статті 63 КПК України стосовно представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, який має бути захисником, неприпустимо, тому що виникає змішування понять «представник» та «захисник». Адвокат має право виступати в процесі як в якості представника, так і захисника. Адвокат це професія, а захисник та представник це учасники кримінального провадження. Безперечно, що одна й та ж особа не може виступати в якості двох учасників процесу одночасно, згідно статті 3 КПК України це різні учасники процесу [327, с. 369], що ми підтримуємо, оскільки захисник і представник наділені процесуальними правами і обов’язками. Подібну позицію висловив Р. А. Чайка, який зазначив, що варто розрізняти поняття «захисник» і «адвокат». На його думку, адвокат – це особа, яка займається професійною діяльністю, тобто є правозаступником і правозахисником та надає правову допомогу, здійснює представництво у судах, господарських справах, підприємствах, установах та організаціях, державних органах, а також здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого. Правовий статус адвоката виникає не у зв’язку із його участю у судочинстві, а через відповідну процедуру, яка передбачена законодавством України [328, с. 14]. На нашу думку, перекручування та змішування кримінальних процесуальних положень, застосування аналогії, а також відсутність чітко закріпленого процесуального статусу кожного з учасників кримінального провадження може призвести до виникнення проблем у ході практичного застосування КПК України з цих питань. У зв’язку з цим, на нашу думку доцільно виключити з вищезазначених статей вказівку на захисника, який має право бути представником потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, а вказати, що представником має бути адвокат.

Вищевикладене дає підстави стверджувати, що захисник і представник це різні за своїм процесуальним статусом учасники кримінального провадження. Однак, виконання покладених як на захисника, так і представника прав і обов’язків повинен здійснювати лише адвокат. З цих питань, досліджуючи статус адвоката в кримінальному процесі, І. Мороз зазначив, що єдиною, головною відмінністю адвокатури як суб’єкта надання правової допомоги є власний адвокатський статус, тобто сукупність передбачених законом прав, обов’язків і гарантій адвокатської діяльності. Цей особливий статус покликаний забезпечити ефективність правової допомоги адвоката порівняно з юридичними послугами, що надаються в Україні іншими суб’єктами [329, с. 14], що ми підтримуємо.

Крім того, в юридичній літературі залишається дискусійним питання щодо вільного вибору захисника та надання правової допомоги фахівцями в галузі права. Зокрема, в ч. 2 ст. 45 КПК «захисник» встановлено, що захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. У зв’язку з цим, деякі вчені вважають положення даної частини не конституційним. На підтвердження своєї позиції вони зазначають, що відповідно до положень Конвенції про захист прав людини і основних свобод, Конституції України, де в частині першій статті 59 вказано, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» вбачається, що кожна людина має право на вільний вибір захисника. Аналогічно дане питання вирішено в рішенні Конституційного Суду України № 13-рп/2000 від 16.11.2000 р. у справі про право вільного вибору захисника, в якому зазначено, що положення частини першої статті 59 Конституції України про те, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», треба розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Аналогічний підхід спостерігається в практиці Європейського суду з прав людини. Зокрема, 24 листопада 2011 року Європейський суд з прав людини оприлюднив рішення у справі «Загородній проти України» [330], яким встановлено, що не допуск у кримінальний процес як захисника підсудного «фахівця в галузі права», який не має адвокатського свідоцтва, є порушенням права на справедливий суд, передбаченого пунктами 1 і 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, суд наголосив, що така ситуація є несумісною із принципом правової певності, що, в свою чергу, є складовою принципу верховенства права. Суд неодноразово зазначав, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 § 1 Конвенції, повинно тлумачитися в світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права, при цьому одним з основних аспектів верховенства права є принцип юридичної певності.

У той же час, міжнародні правові документи передбачають положення, відповідно до яких правова допомога завжди повинна здійснюватися особою, яка має право практикувати в якості адвоката, діяльність якого регулюється нормами національного законодавства держави, а також передбачено його участь як захисника у провадженні. З цих питань в юридичній літературі вченими висловлено досить протилежні позиції. Зокрема, ще за часів дії КПК України 1960 р. В. М. Тертишник висловлював пропозиції про необхідність внесення змін у законодавство щодо необов’язковості наявності свідоцтва про право займатися адвокатською діяльністю [331, с. 68]. Протилежну думку висловила А. М. Бірюкова, яка пропонувала доповнити КПК України статтею 44-1 «Адвокат у кримінальному процесі» такого змісту: «Адвокатом у кримінальному процесі є особа, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і надає правову допомогу особі, яка не є суб’єктом права на захист відповідно до ч. 1 ст. 48 цього Кодексу, але відносно неї здійснюються окремі заходи процесуального примусу або ця особа викликана дізнавачем, слідчим, прокурором або судом як свідок. З моменту здійснення процесуальних дій, визначених у ч. 1 цієї статті стосовно особи, якій адвокат надає правову допомогу, такий адвокат набуває статусу суб’єкта кримінального процесу і користується процесуальними правами та гарантіями, визначеними для адвоката-захисника у ст. 48 цього Кодексу» [332, с. 15-16].

На нашу думку, не досить вдалим є законодавчий підхід із цих питань. Зокрема, п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» [333] встановлено, що при вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту у кримінальній справі належить з’ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисником, та зазначалось, що слід визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту у кримінальних справах на той час. Однак, ще до прийняття такої Постанови Я. П. Зейкан висловив заперечення щодо запуску фахівців у галузі права, а також вказав на недоцільність допуску до участі у справі осіб, які не мають адвокатського посвідчення [334, с. 8]. Подібну думку, вже після прийняття даної Постанови, висловив А. М. Титов. Учений зазначив, що такий захисник як фахівець у галузі права чи близькі родичі мають право брати участь у кримінальній справі, але поруч із професійним захисником – адвокатом, тому що лише останній відповідає усім світовим критеріям, визначеним для захисника у кримінальних справах [335, c. 125]. Крім цього, І. Ю. Головацький відмітив, що поняття «фахівець у галузі права» не має свого офіційного визначення, не може бути співвіднесено із поняттям «вища або повна вища юридична освіта» відповідно до освітньо-кваліфікаційних рівнів визначених Законом України «Про вищу освіту». Крім того, на його думку, у цьому разі на такого захисника не поширюватимуться Правила адвокатської етики [336, с. 141].

З приводу цього, О. В. Мартовицька зазначила, що на сьогодні окремого закону з цього питання не прийнято, а згідно чинного законодавства захисником у кримінальному провадженні може бути лише особа, яка має свідоцтво на право займатися адвокатською діяльністю, а також зареєстрована в Єдиному реєстрі адвокатів України (ст. 45 КПК України). У зв’язку з цим, на її думку, попередню дискусію з окремих напрямів по цих питаннях можна зняти, тому що у ст. 45 чинного КПК України встановлено, що особа, яка реалізує право на правову допомогу йменується захисником, який є саме адвокатом [337, с. 73].

До вищезазначеного слід додати, що на законодавчому рівні спостерігається протиріччя між окремими положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та положеннями чинного КПК України в частині регулювання правового статусу представника. Зокрема, відповідно до ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [11] адвокат-представник на стадії досудового розслідування не зобов’язаний отримувати відповідний дозвіл на участь у кримінальному провадженні, оскільки він діє як представник. У той же час, виходячи з положень ст. ст. 59 і 63 чинного КПК України представник повинен отримувати дозвіл на участь у кримінальному провадженні, тому що в даному випадку у нього поєднуються права і обов’язки, як захисника і представника.

Доцільно звернути увагу на той факт, що у чинному КПК України не закріплено можливості обов’язкової участі представника потерпілого. У той же час, у ст. 47 чинного КПК України передбачено випадки обов’язкової участі захисника у кримінальному провадженні. Напевно, на нашу думку, це пов’язано з тим, що за радянських часів учені заперечували необхідність законодавчого закріплення обов’язкової участі представника потерпілого. Зокрема, таку думку висловили Л. Д. Кокорєв і Г. Д. Побігайло які вважали, що аналогія з адвокатом-захисником є недоречною. Учені зазначали, що забезпечення також захисту інтересів потерпілих у кримінальному провадженні є прямим обов'язком працівників органів досудового розслідування, які не мають права перекладати їх на інших осіб [338, с. 20]. У свою чергу, протилежну думку висловив А. В. Кожевніков. На його думку, обов’язкову участь адвоката-представника потерпілого слід визнати необхідною у випадках: 1) коли потерпілий є неповнолітнім та не має законних представників; 2) коли в якості потерпілого опиняються особи, які страждають психічними або фізичними вадами, що ускладнює здійснення покладених на них процесуальних функцій; 3) коли потерпілий не володіє мовою, якою ведеться судочинство; 4) коли адвокат представляє інтереси цивільного відповідача [339, с. 62], що, за виключенням останнього пункту, ми підтримуємо. У подальшому таку позицію підтримала Л. І. Шаповалова, на думку якої закріплення таких положень додатково гарантуватиме права потерпілого [340, с. 85].

На наш погляд, більш розширений перелік випадків забезпечення потерпілому правової допомогою за рахунок держави запропонувала О. П. Кучинська. На думку вченої, до таких випадків необхідно віднести наступні: 1) відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення (представник надається за бажанням потерпілого); 2) потерпілий є неповнолітнім (з моменту вчинення щодо нього діяння); 3) потерпілий має фізичні або психічні вади, які не дозволяють йому достатньою мірою здійснювати захист своїх прав; 4) потерпілий не володіє мовою, якою ведеться судочинство; 5) у всіх справах про умисні вбивства [183, с. 11]. Крім того, С. В. Давиденко наголосила на обов’язкову участь адвоката-представника потерпілого у судовому розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та перегляді судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку в разі відмови прокурора від підтримання обвинувачення, а також – зміни ним обвинувачення в суд [7, с. 13]. На нашу думку, такий підхід є цілком виправданий, оскільки, як доречно зазначила О. П. Кучинська, в разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в судовому засіданні або потерпілий залишається без будь-якої правової допомоги, або повинен за власний кошт запрошувати адвоката, який буде його представником. Тобто потерпілий залишається один на один із захистом обвинуваченого і вже стає потерпілим не тільки від вчиненого проти нього кримінального правопорушення, але й від законодавства, яке не забезпечує йому права мати адвоката-представника [183, с. 11].

Аналізуючи узагальнену практику застосування судами законодавства, що забезпечує захист прав потерпілих у кримінальному судочинстві, Т. В. Матієк зазначив, що судді дотримуються єдиної думки, згідно з якою з метою забезпечення принципу рівності сторін у разі бажання потерпілого підтримати раніше заявлене обвинувачення доцільно ввести інститут обов’язкової участі адвоката як представника потерпілого у справі, за умови, що потерпілий бажає такого представництва, але через відсутність коштів чи інші об’єктивні причини не може цього зробити [341, с. 51].

При цьому, за часів дії КПК України 1960 р. Т. В. Омельченко звернув увагу на той факт, що чинне кримінальне процесуальне законодавство передбачає обов’язкову участь адвоката лише у справах про злочини неповнолітніх підозрюваних, обвинувачених, а також осіб, щодо яких ведеться провадження стосовно застосування примусових за ходів виховного характеру. Разом з тим, як свідчить практика, потерпілий, що є неповнолітньою особою, є одним з найменш захищених учасників кримінального судочинства. Питома вага неповнолітніх у загальній кількості потерпілих від злочинних діянь складає близько 35 %. У зв’язку з цим, учений запропонував передбачити у законі випадок обов’язкової участі в процесі представника з числа адвокатів для захисту прав та законних інтересів неповнолітнього потерпілого [323, с. 14], що, на нашу думку, й сьогодні залишається актуальним питанням, яке потребує свого законодавчого вирішення. Зазначена прогалина знов ставить потерпілого у нерівне становище з підозрюваним, обвинуваченим, а також порушує принцип рівності та змагальності. На цю проблему також звертав увагу й О. О. Юхно [342, с. 141-145]. Після прийняття та введення в дію КПК України 2012 р. на невирішеність цієї законодавчої прогалини зазначила також О. О. Кочура [343, с. 80-89; 344, с. 10-14].

Важливі кроки у напрямі вдосконалення зазначених питань було зроблено у проекті ст. 61 КПК України 1996 р., який був підготовлений робочою групою Кабінету Міністрів України у співдружності з Українською Правничою Фундацією, а також у проект ст. 60 КПК України, який 15 грудня 2005 р. Верховною Радою України був прийнятий у першому читанні і доопрацьований Комітетом з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності та робочою групою до другого читання на 14-17 березня 2006 р. (реєстраційний № 3456-д), однак був відхилений. Зокрема, було передбачено обов’язкову участь представника потерпілого у справах, в яких потерпілий є неповнолітнім або через свої психічні або фізичні вади (німий, глухий, сліпий тощо) не може самостійно реалізувати право на захист своїх законних інтересів.

Свою позицію з цих питань вже за часи дії КПК України 2012 р. висловив В. П. Шибіко. Учений зазначив, що важливою процесуальною гарантією прав, свобод та законних інтересів потерпілого має стати й обов’язкова участь у кримінальному провадженні представника потерпілого, коли його особистої участі для такого захисту недостатньо. Такими особами, для яких процесуальний закон має передбачати обов’язкову участь представника, мають бути: 1) неповнолітні, тобто особи, які на момент учинення щодо них кримінального правопорушення не досягли 18-річного віку;2) особи, які у встановленому законом порядку (ст. 39 ЦК та гл. 2 розділу 4 ЦПК України) судом уже визнані недієздатними або обмежено дієздатними, а також інші особи, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізовувати свої права;3) близькі родичі особи, смерть якої настала внаслідок учинення щодо неї кримінального правопорушення, які залучені до участі у провадженні як потерпілі; 4) особи, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження.

У цих випадках, а також в інших випадках, коли потерпілий не може самостійно залучити представника через відсутність коштів або з інших об’єктивних причин, але заявив клопотання про залучення представника, або коли слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі представника, він своєю постановою (ухвалою) доручає відповідному органу, уповноваженому на надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення представництва потерпілого за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені в постанові (ухвалі) час і місце для участі в кримінальному провадженні. Таким чином, при відсутності таких гарантій прав особи, близькі родичі осіб, які загинули внаслідок учинення злочину, найчастіше літнього віку матері, намагаються самотужки з’ясовувати обставини загибелі своїх рідних. Але ж швидше й успішніше таку роботу виконав би адвокат-представник потерпілого [345, с. 311-312].

Загальновідомо, що необізнаність особи є одним із факторів порушення її конституційних прав і свобод зі сторони органів, які уповноважені здійснювати кримінальне провадженні. При цьому, не маючи коштів для залучення адвоката до провадження, такі особи залишаються здебільшого пасивними учасниками, а їх роль зводиться лише до формальної участі у провадженні. На сьогодні законодавцем так і не вирішено проблему щодо обов’язкової участі представника-адвоката, який би надав кваліфіковану допомогу таким особам. У цьому разі, як відмітили Г. В. Коновалова та І. В. Бояров, найбільш складними є ситуації, коли слідчий або прокурор не зацікавлені (в т.ч. з меркантильних (об’єктивних) міркувань) у встановленні істини у справі і фактично протидіють якісному досудового розслідуванню, з метою, наприклад, недопущення притягнення до кримінальної відповідальності винного. Це може бути умисне затягування розслідування, фальсифікація доказів або їх навмисна втрата та ін. Дослідники цього питання підкреслюють наявність такої негативної тенденції, якою є різке збільшення числа корумпованих працівників правоохоронних органів, які виступають суб’єктами приховування злочинної діяльності [346, с. 116].

Досить проблематичною для потерпілого може бути також можливість самостійно (без професійного представника його законних інтересів) визначитися щодо можливості і доцільності укладення угоди про примирення з підозрюваним чи обвинуваченим (ст. 469 КПК України) [345, с. 310], що ми підтримуємо і вважаємо доцільно внести зміни та доповнення з цих питань.

Продовжуючи аналіз положень КПК України в частині надання правової допомоги у кримінальному провадженні, слід відмітити, що залучення захисника здійснюється у двох формах: по-перше, залучення, яке безпосередньо здійснюється підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою останніх (ст. 48 КПК України); по-друге, це залучення за призначенням, яке здійснюється слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом у випадках і порядку, передбаченого КПК України (ст. 49). У той же час, випадків і порядку залучення представника потерпілого у КПК України не передбачено. На нашу думку, відсутність чітко закріплених положень щодо залучення представника потерпілого пов’язано з тим, що законодавець не включив потерпілого до переліку осіб, які мають права на захист. Як справедливо зазначив Г. А. Васильєв, що коли ми говоримо про демократичність щодо прав особи, то не можна однобічно ставитися до цієї справи - пом'якшуючи норми щодо затриманого, підозрюваного, обвинуваченого і не посилюючи заходи захисту прав потерпілого, який часто виявляється беззахисним і після розкриття злочину [347, с. 6], що ми підтримуємо.

Крім того, на нашу думку, питання залучення захисника більш вдало було врегульовано у ст. 47 КПК України 1960 р. Зокрема, в положеннях даної статті використовувались поняття «запрошення захисника» і «призначення захисника». Так, запрошення захисника здійснювалось безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, а призначення захисника здійснювалось особою, яка провадила дізнання, слідчим або судом. У зв’язку з цим, О. В. Мартовицька зазначила, що з прийняттям чинного КПК України указані поняття замінено на «залучення захисника», а процесуальні питання залучення захисника до участі у кримінальному провадженні регламентовано параграфом 3 глави 3 «Сторона захисту» КПК України. Фактично законодавець в одну дефініцію вклав два різнопланових поняття, що за своєю суттю визначають як реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на захист адвокатом, так і обов’язок слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду з цього питання. Зокрема, з одного боку це залучення захисника підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за їх проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні, а з іншого це залучення за призначенням, що у разі потреби здійснюється слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для захисту у випадках і у порядку, передбаченому статтями 49 та 53 КПК України. У той же час, у ч. 2 ст. 53 чинного КПК України законодавець використовує поняття «запрошення захисника», випадки та порядок якого зовсім не регламентовано. У зв’язку з цим, на нашу думку, доцільно внести зміни та доповнення до чинного КПК України, зокрема у ч. 1 ст. 48 слід вести мову про запрошення захисника, яке здійснюється підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за запрошення або проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні, а у ч. 2 ст. 48 слід вести мову про залучення, оскільки у випадку залучення захисника слідчий, прокурор виносять постанову, а слідчий суддя та суд постановляють ухвалу [337, с. 84-85], що ми цілком підтримуємо.

У юридичній літературі одним із дискусійних і невирішених проблемних питань залишається представництво юридичної особи. На нашу думку, на сьогодні зазначена проблема набула нового поштовху, що пов’язано з визнанням юридичної особи потерпілою у кримінальному провадженні. Однак, незважаючи на закріплення концептуально нових новел, спрямованих на вдосконалення кримінального процесуального законодавства в частині забезпечення та реалізації прав і законних інтересів юридичної особи у кримінальному провадженні, окремі положення вимагають свого подальшого вдосконалення.

Як свідчить аналіз ч. 2 ст. 58 КПК України, правом представництва юридичної особи наділені: 1) її керівником; 2) інша особа, уповноважена законом або установчими документами; 3) працівник юридичної особи за довіреністю; 4) особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадження, тобто адвокат.

Дослідивши зазначені положення, можна зазначити, що: по-перше, законодавець знов ведучи мову про представника вказує на захисника; по-друге, як свідчить проведений аналіз, на сьогодні як захист, так і представництво у кримінальному провадженні здійснюється професійною особою – адвокатом. І це, на нашу думку, цілком виправдано. Однак, аналіз положення ч. 2 ст. 58 КПК України дає змогу ствердити, що поряд із професійним захистом можливий і непрофесійний, оскільки керівник юридичної особи, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю не зобов’язані бути адвокатами. У зв’язку з цим, виникає питання: чому ж тоді законодавець позбавив можливості фізичних осіб, які визнані потерпілими, залучати фахівців у галузі права, про яких вище ми вели мову. Крім того, у дану випадку порушується принцип рівності всіх перед законом. У цьому разі, на нашу думку, доцільно вести мову саме про законне представництво. Тобто, у випадках оголошення банкрутства або ліквідації підприємства юридичну особу необхідно забезпечити законним представником, який буде приймати участь у кримінальному провадженні поряд із представником–адвокатом.

Досліджуючи процесуальний статус юридичних осіб з цих питань у кримінальному провадженні, С. В. Толокольніков запропонував замість терміну «керівник» використовувати термін «орган юридичної особи» [348, с. 7]. Однак, на нашу думку, пропонуючи своє бачення щодо вирішення даного питання, учений не врахував, що дана пропозиція не вирішить головного це надання кваліфікованої та професійної допомоги юридичній особі у кримінальному провадженні, оскільки зазначені особи не зобов’язані бути адвокатом.

Враховуючи вищевикладене, на нашу думку, чинний КПК України доцільно доповнити ст. 58–1 «Обов’язкова участі представника потерпілого» і викласти її в наступній редакції:

1. Участь представника потерпілого у кримінальному провадженні є обов’язковою та забезпечується у випадках: 1) якщо в наслідок вчинення кримінального правопорушення настала смерть особи, а її процесуальні права поширюються на близьких родичів або членів його сім’ї, – з моменту смерті особи та залучення таких осіб до провадження як потерпілого; 2) якщо потерпілий недієздатний або обмежений у дієздатності, – з моменту встановлення факту недієздатності або обмежений у дієздатності; 3) якщо потерпілий є малолітньою або неповнолітньою особою, – з моменту встановлення малоліття або неповноліття, а також виникнення сумнівів у тому, що особа є такою; 4) якщо потерпілий страждає психічними або фізичними вадами, що ускладнює в повній мірі реалізувати свої процесуальні права, – з моменту встановлення таких вад; 5) якщо потерпілий не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження, – з моменту встановлення такого факту; 6) якщо до потерпілого застосовано заходи забезпечення безпеки, – з моменту застосування таких заходів; 7) якщо потерпілою визнано юридичну особу, яку в порядку, передбаченому чинним законодавством, обмежено у дієздатності, – з моменту встановлення такого факту; 8) якщо між потерпілим і підозрюваним, обвинуваченим досягнуто домовленості стосовно укладення угоди про примирення, – з моменту досягнення такої домовленості; 9) якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення в суді, а потерпілий висловив бажання його підтримувати, – з моменту відмови прокурора від підтримування державного обвинувачення і отримання письмової згоди від потерпілого на його підтримання.

2. Слідчий, прокурор, слідчий суддя або суд зобов’язані забезпечити участь представника потерпілого у випадках, передбачених частиною першою цієї статті. У цьому разі слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд постановлює ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

3. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов’язковою для негайного виконання. Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

Законодавче закріплення запропонованих положень стане додатковою гарантією реалізації прав потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки саме обов’язкова участь професійного представника–адвоката якнайкраще надасть можливість вирішити завдання кримінального провадження в частині забезпечення та реалізації правового захисту. На сьогодні надання кваліфікованої правової допомоги є одним із принципів міжнародного праві, а його обмеження визнається однією з умов порушення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.

На нашу думку, відсутність запропонованих положень може призвести до того, що представник потерпілого не може своєчасно заявляти клопотання про застосування заходів безпеки, про призначення деяких судових експертиз, зокрема, судово-психологічної, в ході якої встановлюється розмір моральної шкоди, спричиненої діями підозрюваного, обвинуваченого та ін. Така прогалина не може бути прийнятною, оскільки не відповідає загальним засадам кримінального провадження. Отже, окреслені питання повинні бути позитивно вирішені для створення умов, за яких представник-адвокат потерпілого повинен обов’язково бути залучений для активної участі у кримінальному провадженні.

У зв’язку з цим, доречно зазначив В. П. Шибіко, що важливе значення для того, щоб під час кримінального провадження і у процесуальному рішенні за результатами такого провадження, були враховані права та законні інтереси потерпілого, має своєчасне залучення особи як потерпілого до участі у кримінальному провадженні, ознайомлення з своїми процесуальними правами й активна участь у провадженні самого потерпілого та осіб, які представляють його законні інтереси – представника та законного представника [345, с. 308].

Підсумовуючи вищевикладене, можна зазначити, що одним із пріоритетних напрямів удосконалення кримінального процесуального законодавства України в частині надання правової допомоги є його приведення у відповідність до міжнародних правових актів, зокрема до «Основних положень про роль адвокатів» [349], прийнятих у 1990 році VIII Конгресом ООН щодо запобігання злочинам; «Стандартів незалежності юридичної професії» [350], прийнятих у вересні 1990 р. Міжнародною асоціацією юристів; Резолюції № R 78 (8) Комітету міністрів Ради Європи про юридичну допомогу і юридичні консультації від 2 березня 1978 р. [351]; Рекомендації № R (81) 7 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо заходів, що полегшують доступ до правосуддя від 14 травня 1981 р. [352]; Загального кодексу правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства [353], прийнятого 10 жовтня 1988 р. та інші.

Як свідчить дослідження зазначених міжнародних правових актів, основна їх ідею полягає в тому, що всі вони гарантують будь-якій особі право на звернення за правовою допомогою до адвоката за власним вибором для захисту прав і законних інтересів на всіх стадіях кримінального судочинства. При цьому, держава повинна гарантувати ефективну процедуру та дієвий правовий механізм для реального і рівного доступу до права скористатися правовою допомогою адвоката кожною особою. Позитивним слід визнати положення щодо забезпечення необхідного фінансування та інших ресурсів щодо надання правової допомоги малозабезпеченим особам. У цьому разі, професійні асоціації адвокатів мають співпрацювати в організації та створенні умов надання такої допомоги. Зазначені положення цілком відповідають ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини. У той же час, здебільшого, міжнародні правові акти наголошують на необхідності надання такої допомоги особам, які арештовані, затримані, поміщені в тюрму або підозрюються, обвинувачуються в вчиненні кримінального правопорушення. Разом із тим, положення міжнародних правових актів не врегульовують це право потерпілого, що не є виправданим. Таким чином,надані пропозиції,на нашу думку, сприятимуть удосконаленню законодавчої бази та практичному застосуванню реалізації прав і законних інтересів потерпілого на стадії досудового розслідування.

Висновки до третього розділу

Узагальнюючи проведене дослідження можна зазначити, що міжнародні правові акти у сфері захисту прав і законних інтересів особи, зокрема й потерпілого, втілюють основоположні засади (принципи) і досвід міжнародного права, мають універсальний та узагальнюючий характер, але не є усталеними, а постійно вдосконалюються та імплементуються у національне законодавство. Одним із перших актів, у якому звернено увагу на потерпілого (жертви злочинів) стала Конвенція про відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів. Пізніше, у 1985 р. Генеральною Асамблеєю ООН було прийнято Декларацію основних принципів правосуддя жертв злочинів і зловживання владою, у якій вперше розкрито поняття «жертви злочинів», а одним із найважливіших прав визнано право на відшкодування шкоди. Особливістю зазначених актів є те, що їх положення закріплюються загальними зусиллями держав за взаємною згодою, вони є єдиними для усіх держав-учасниць, а встановлені вимоги мають однаковий ступінь імперативності. Констатовано, що ст.ст. 8,9 КПК України закріплено нове положення щодо застосовується практики Європейського суду з прав людини. Відтак є доцільним розширити таке застосування, у зв’язку з чим вказане положення закріпити додатково й до інших загальних засад (принципів) кримінального провадження.

Порівняльний аналіз КПК України 1960 р. та КПК України 2012 р. надає можливість відмітити, що інститут відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні введено як новелу (глава 9). Однак, незважаючи на вдосконалення даного правового інституту, доцільно внесення змін і доповнень у КПК України, зокрема: 1) у положеннях ст. 128 закріпити право потерпілого на відшкодування (компенсацію) фізичної шкоди; право на пред’явлення цивільного позову представником потерпілого; право пред’явлення цивільного позову під час судового провадження; звільнення потерпілого та цивільного позивача від державного мита, якщо позов пред’явлено в межах кримінального провадження; право відмови від пред’явленого позови, але до моменту виходу суду до нарадчої кімнати та права повторної подачі цього ж позову у кримінальному провадженні; 2) у ст. 129 КПК «Вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні» закріпити наступні вимоги: щодо визначення розміру моральної, фізичної та майнової шкоди; визнання за потерпілим або цивільним позивачем права на задоволення позову та передачі позову в частині визначення його розміру на розгляд в порядку цивільного провадження при неможливості здійснити детальний розрахунок за пред’явленим позовом без відкладення розгляду справи; строк для добровільного виконання за ухваленим обвинувальним вироком в частині пред’явленого позову; міри, що приймаються судом щодо конфіскації майна, якщо це не було забезпечено в ході кримінального провадження.

Під час дослідження встановлено, що у чинному КПК України процесуальний статус захисника і представника фактично поєднано в одному із учасників кримінального провадження – в адвокаті, а їх процесуальні права і обов’язки не розмежовано, врегульовано не чітко, вони мають загальний характер, що на практиці призводить до труднощів у реалізації ефективного захисту. Відтак, однією з умов ефективної реалізації прав потерпілого у кримінальному провадженні є обов’язкова участь представника-адвоката потерпілого з чітко відокремленим правовим статусом, який з урахуванням завдань, мети та засад (принципів) кримінального провадження не повинен збігатися з правовим статусом захисника-адвоката. Крім цього, подальші зміни та вдосконалення у сфері забезпечення та реалізації прав потерпілого у кримінальному провадженні повинні бути направлені на реалізацію принципу рівності та змагальності сторони захисту та обвинувачення. Чинний КПК України доцільно доповнити КПК України додатковою ст. 58-1 «Обов’язкова участь представника потерпілого», у якій чітко регламентувати права і обов’язки представника-адвоката потерпілого. При цьому, доцільність у ч. 1 ст. 58 КПК України замінити слово «захисник» на «адвокат».

<< | >>
Источник: АБЛАМСЬКИЙ СЕРГІЙ ЄВГЕНОВИЧ. РЕАЛІЗАЦІЯ ПРАВ ПОТЕРПІЛОГО НА СТАДІЇ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. ХАРКІВ 2014. 2014

Скачать оригинал источника

Еще по теме 3.3. Удосконалення реалізації правової допомоги потерпілому на стадії досудового розслідування:

  1. Стаття 225. Допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні
  2. Стаття 552. Зміст та форма запиту про міжнародну правову допомогу
  3. Стаття 557. Відмова у виконанні запиту про міжнародну правову допомогу
  4. Стаття 558. Порядок виконання запиту (доручення) про міжнародну правову допомогу на території України
  5. Стаття 185-4. Злісне ухилення свідка, потерпілого, експерта, перекладача від явки до органів досудового розслідування чи прокурора
  6. АБЛАМСЬКИЙ СЕРГІЙ ЄВГЕНОВИЧ. РЕАЛІЗАЦІЯ ПРАВ ПОТЕРПІЛОГО НА СТАДІЇ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. ХАРКІВ 2014, 2014
  7. ЗМІСТ
  8. ВСТУП
  9. РОЗДІЛ 1 ПРАВОВЕ ПОЛОЖЕННЯ ПОТЕРПІЛОГО НА СТАДІЇ ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ
  10. 1.2. Кримінальна процесуальна характеристика потерпілого на стадії досудового розслідування
  11. 1.3. Реалізація кримінальних процесуальних гарантій прав потерпілого при здійсненні досудового розслідування
  12. 2.1. Правовіпідстави реалізації захисту потерпілим прав і законних інтересів на стадії досудового розслідування
  13. 2.2. Забезпечення прав і законних потерпілого органами досудового розслідування