3.4. Правова охорона (забезпечення нерозголошення) державної та службової таємниць у сфері кримінального судочинства

Чинний Кримінально-процесуальний кодекс України (ч. 1 ст. 20) передбачає обов’язковість розгляду справи в закритому судовому засіданні, коли відкритий розгляд суперечить інтересам охорони державної таємниці.

Відомості, що складають державну таємницю поставлені і під охорону кримінального закону: державна зрада у формі шпигунства (ст. 111 КК України); шпигунство (ч. 1 ст. 114 КК України); розголошення державної таємниці (ст. 328 КК України); втрата документів, що містять державну таємницю (ст. 329 КК України); розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості (ст. 422 КК України).

Категорії відомостей, що становлять державну таємницю, визначаються у ст. 8 Закону України “Про державну таємницю”. За сферою охоронюваних відносин це може бути, наприклад, інформація: про зміст стратегічних і оперативних планів та інших документів бойового управління, підготовку та проведення військових операцій, стратегічне та мобілізаційне розгортання військ і т. д. – у сфері оборони; про мобілізаційні плани і мобілізаційні потужності народного господарства, запаси і обсяги постачань стратегічних видів сировини і матеріалів, про зміст, обсяг, фінансування та виконання державного оборонного замовлення і т.

У цьому Законі закріплено і порядок віднесення інформації до державної таємниці: “Віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць… Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, до якого включена ця інформація, чи зміни до нього у порядку, встановленому цим Законом” (ч. 1 і 3 ст. 10), і який “…формує та публікує в офіційних виданнях Служба Безпеки України на підставі рішень державних експертів з питань таємниць” (ч. 1 ст. 12). Згідно з ч. 4 ст. 12 Закону, з метою конкретизації та систематизації даних про інформацію, яка віднесена до державної таємниці, органи державної влади можуть створювати відповідні розгорнуті переліки відомостей, що становлять державну таємницю, які повинні бути затверджені Державним експертом з питань таємниць і погоджені та зареєстровані у Службі Безпеки України. Ці розгорнуті переліки не можуть суперечити Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (ч. 5 ст. 12 Закону “Про державну таємницю”).

Засекречування інформації, що віднесена до державної таємниці, здійснюється шляхом надання відповідному документові, виробу або іншому матеріальному носію інформації грифа секретності, який повинен містити відомості про ступінь секретності цієї інформації (“особливої важливості”, “цілком таємно”, “таємно”), строк засекречування інформації та посадову особу, яка надала зазначений гриф.

На жаль, чинний КК України при встановленні відповідальності за розголошення державної таємниці не враховує ступінь секретності розголошеної інформації, який, як видається, визначає і ступінь суспільної небезпеки діянь даної групи. У зв'язку з цим ст. 328 КК України слід розділити на частини залежно від того, якого ступеня секретності відомості (що складають державну таємницю) було розголошено.

Таким, у загальному, є порядок віднесення певної інформації до державної таємниці. Та чи може він забезпечити від свавільного засекречування органами, зокрема виконавчої влади, даних, що стосуються законних інтересів особи, і від заподіяння громадянам таким чином шкоди? Чи не дозволяє даний порядок відмовляти у доступі до будь-якої, невигідної для вказаних органів (міністерств, відомств і т. д.) інформації, як то окремим особам, так і широкій громадськості? Адже найчастіше, як показує практика, саме органи виконавчої влади зацікавлені у приховуванні інформації про їхню діяльність і, навіть, бездіяльність [115, с.3] (а особливо – бездіяльність – у період адміністративної реформи в Україні).

Законом України “Про державну таємницю” встановлено ряд гарантій законності та обгрунтованості віднесення інформації до державної таємниці. Найважливіші серед них:

- заборона віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть порушуватися конституційні права людини і громадянина, завдаватиметься шкода здоров’ю і безпеці населення (ч. 3 і 4 ст. 8 Закону та ч. 2 ст. 50 Конституції України);

- покладення функцій спеціального уповноваженого органу державної влади у сфері забезпечення охорони державної таємниці на Службу Безпеки України (ч. 5 ст.5);

- чітке визначення компетенції Державних експертів з питань таємниць та їх особиста відповідальність за законність і обгрунтованість свого рішення про віднесення інформації до державної таємниці (ст. 9);

- можливість оскарження рішення про включення до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, або до розгорнутих переліків цих відомостей інформації, яка не відповідає вимогам, передбаченим ст.

- надання громадянам та юридичним особам права оскаржити рішення про засекречування матеріальних носіїв інформації до посадової особи вищого рівня, якій підпорядкована та посадова особа, що надала гриф секретності відповідному носію інформації, чи до суду, а в разі незадоволення їх скарги, поданої в порядку підлеглості, – до суду (ч. 2 ст. 17);

- встановлення дисциплінарної, адміністративної та кримінальної відповідальності за: засекречування інформації, зазначеної у частинах третій і четвертій статті 8 цього Закону; безпідставне засекречування інформації; надання грифа секретності матеріальним носіям конфіденційної або іншої таємної інформації, яка не становить державної таємниці (пункти 4, 6 і 7 ст. 39).

Дані гарантії (належна їх реалізація) забезпечуватимуть дотримання інтересів охорони саме державної таємниці, а не окремих відомчих інтересів у незаконному та необгрунтованому засекречуванні своєї діяльності й у сфері здійснення судочинства в кримінальних справах.

Ще одним видом таємниці, яка забезпечена від розголошення у матеріальному законодавстві та потребує свого захисту і в КПК України, є службова таємниця. Згідно з ч. 1 ст. 68¹ КК України 1961 року злочином визнавалась “передача або збирання з метою передачі іноземним організаціям або їх представникам економічних, науково-технічних чи інших відомостей, що становлять службову таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі”.

На даний час інститут службової таємниці у вітчизняному праві є одним із найменш розроблених. Перш за все, слід розглянути легітимність і доцільність самого його існування. Як зазначалося у Науково-практичному коментарі КК України 1961 року, певні відомості можуть бути віднесені до службової таємниці “в силу закону, постанови Кабінету Міністрів, розпорядження органу влади або вказівки уповноваженої особи” [172, с.253].

Таким чином, перед нами постає правовий інститут, що має не зовсім зрозумілу сферу застосування. Щоб зняти цю невизначеність, спробуємо звернутися до історії питання. Інститут службової таємниці для вітчизняної правової системи не новий. В Інструкції по забезпеченню режиму таємності в міністерствах і відомствах СРСР 1987р. встановлювалося, що “службову таємницю складають охоронювані державою відомості у будь-якій сфері науки, техніки, виробництва і управління, розголошення (передача, втрата і т.п.) яких може завдати шкоди інтересам держави” [249, с.14].

У радянський період, з кінця 50-х – початку 60-х років, у СРСР сформувалася досить чітка система обмежувальних інститутів на доступ до інформації, яка у повній мірі відповідала потребам державного апарату: державна таємниця, службова таємниця і відомості обмеженого розповсюдження (категорія відомостей “Для службового користування”). Останні несли досить самостійне правове навантаження: інститут службової таємниці у більшій мірі “обслуговував” інститут державної таємниці, а інститут відомостей обмеженого розповсюдження, не відділений жодними переліками, якраз і був, як зазначає А.А.Фатьянов, тим самим “…злополучным “главлитовским” шлюзом, бюрократической рогаткой, с помощью которой партийно-советский государственный аппарат среднего и нижнего уровней ограничивал доступ граждан и средств массовой информации к тем сведениям, которые почитал за благо от них скрыть” [249, с.15]. Цьому сприяла дуже спрощена процедура встановлення обмежувального позначення “Для службового користування” на будь-якому офіційному документі.

Відомості, які складали службову таємницю, позначались грифом “таємно”, і їх засекречування обмежувалося відомчими переліками. На вищому рівні порядок віднесення інформації до даної категорії не регулювався. Практично, ця ситуація зводилася до наступного: відомства, прикриваючись грифами “Таємно” і “Для службового користування”, у більшості випадків не дозволяли проконтролювати їх діяльність на предмет встановлення її відповідності закону. Це, у свою чергу, призводило до відомчого свавілля, правової незахищеності громадян.

На щастя, у наш час ситуація у правовій регламентації цього питання значно змінилася. Замість фактично дозвільного порядку надання інформації про діяльність органів виконавчої влади в СРСР (коли по суті вся інформація мала обмежений доступ: у кожному конкретному випадку посадова особа приймала рішення про дозвіл (заборону) доступу до інформації, що призводило до прямої суперечності з нормами міжнародного права і не дозволяло успішно реалізувати право кожного на отримання інформації [152, с.87]), у нас проголошений принцип відкритої діяльності державних органів (за винятком конфіденційних відомостей, перелік яких чітко визначений законодавством). Так, у Розпорядженні Президента України “Про заходи щодо підвищення рівня інформованості населення України про основні напрями державної політики” зазначено: “Кабінету Міністрів України, Адміністрації Президента України, міністерствам, …районним державним адміністраціям налагодити систему постійного інформування населення про актуальні питання внутрішньої та зовнішньої політики держави. З цією метою запровадити щомісячні Дні інформування, передбачивши у них участь керівників та інших відповідальних працівників органів державної виконавчої влади” (п.1); “…вжити заходів для суттєвого піднесення рівня роботи з висвітлення та роз’яснення у засобах масової інформації внутрішньої та зовнішньої політики держави” (п. 3) [243, с.527-528] (на жаль, Закон України “Про державну службу” не відносить гласність до основних принципів державної служби (ст. 3) [18]).

Після прийняття у 1994 р. Закону України “Про державну таємницю” і віднесення ним грифу “Таємно” виключно для позначення відомостей, що складають державну таємницю, вся система службової таємниці де-факто перестала існувати. І таке вирішення питання є, безперечно, правильним, оскільки сфера державного управління є окремою гілкою саме державної влади, тому й інформація відомчого характеру з обмеженим доступом є нічим іншим як державною таємницею.

Тим не менше, чинне законодавство і надалі зберігає посилання на службову таємницю, що, у певній мірі, дозволяє виділити основні ознаки віднесення інформації до службової таємниці. Візьмемо для прикладу службову таємницю в міліції.

С.С.Сливка визначає службову таємницю в органах МВС як відомості, що стосуються особистого життя людини, принижують її честь і гідність, якщо виконання обов'язків не вимагає іншого, а також систему гласних та негласних заходів оперативно-розшукової діяльності [218, c.63]. А одним із принципів діяльності міліції є нерозголошення “відомостей, що становлять державну або службову таємницю” (ч.2 ст. 3 Закону України “Про міліцію”).

Якщо система заходів оперативно-розшукової діяльності складає державну таємницю (п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України “Про державну таємницю”), то відомості про особисте життя людини (ч. 3 ст. 5 Закону “Про міліцію”) складатимуть предмет саме службової таємниці. Крім того, міліція має право одержувати “від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об’єднань громадян на письмовий запит відомості (у т. ч. й ті, що становлять комерційну та банківську таємницю), необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції” (п. 17 ст. 11 Закону України “Про міліцію”) і т. д.

Таким чином, слід погодитись з А.А.Фатьяновим та В.Н.Лопатіним, які відносять до предмета службової таємниці й відомості, що є конфіденційною інформацією інших осіб, але стали відомі представникам державних органів і органів місцевого самоврядування у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків [249, с.22; 152, с.89]. Тобто службова таємниця не набуває якогось особливого самостійного змісту, а слугує (обслуговує) захисту іншої таємної інформації, що потрапила у сферу діяльності державних органів.

Ця позиція знаходить своє підтвердження і в юридичній літературі. Зокрема, С.С.Сливка вважає службову таємницю “…різновидом державної, професійної та юридичної таємниць” [218, с.63]. Саме тому й відповідальність за розголошення службової таємниці повинна визначатися у кожному конкретному випадку згідно з нормами, що встановлюють відповідальність за розголошення конфіденційної інформації певного виду (державної, комерційної чи банківської таємниці, таємниці телефонних розмов та поштово-телеграфної кореспонденції, усиновлення і т. д. ).

Винятком із цього правила може бути тільки група таємниць у сфері судочинства: з одного боку, ця діяльність (дізнання, досудове слідство і здійснення правосуддя) є державною діяльністю, але з іншого, – згадані таємниці не є державними. Ні таємниця досудового розслідування, ні таємниця закритого судового розгляду, ні таємниця нарадчої кімнати (крім випадків, коли у поле їхньої діяльності потрапляє інформація, що є державною таємницею) не віднесені до державної таємниці. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України “Про державну таємницю”, у сфері державної безпеки і охорони правопорядку її складає, поряд з іншими, певна інформація лише про розвідувальну, контррозвідувальну та оперативно-розшукову діяльність та про осіб, які співробітничають або раніше співробітничали на конфіденційній основі з органами, що здійснюють таку діяльність; а також про зміст матеріалів дізнання, досудового слідства та судочинства з питань, віднесених до державної таємниці.

У зв’язку з цим слід констатувати невідповідність п. 4.46 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України (ЗВДТ), у частині віднесення до державної таємниці відомостей “…про зміст кримінальних справ, розголошення яких може зашкодити її розслідуванню (до закінчення слідства і передання справи до суду для розгляду у відкритому судовому засіданні або закриття справи)” [38], п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України “Про державну таємницю”. У даному випадку ЗВДТ, будучи підзаконним актом, входить у суперечність із Законом, тому п. 4.46 слід виключити із Зводу відомостей, що становлять державну таємницю України.

Додатковими аргументами на підтвердження цього є надання слідчому або прокурору можливості розголошувати чи дозволяти розголошення даних досудового слідства (ст. 121 КПК України), а також встановлення окремою (від ст. 328) нормою КК України відповідальності за розголошення даних досудового слідства або дізнання (ст. 387).

Крім того, свого особливого статусу у кримінальному процесі набувають і конфіденційні відомості, засекречені з метою забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.