§1. Цель, понятие и значимость сравнительного административного права»

Изучение курса «Сравнительное административное право» имеет большое значение- Знакомство студентов

специализирующихся по специальности государственное право с состоянием и тенденциями развития административного права зарубежных стран, принадлежащих различным семьям, является весьма важной и актуальной проблемой в строительстве независимой государственности.

С точки зрения темы система сравнительного права охватывает лекции по «общей части» административного права ведущих зарубежных стран, а также некоторые сведения о системе и нормах «специальной части» административного права рассматриваемых государств- В то же время дается сравнительный анализ основных учреждений административного права зарубежных стран с выделением особо специфических особенностей решения тех или иных проблем административного права в конкретной государственной системе.

Сегодня административное правоведение оценивается с двух позиций: как метод, и как наука. В истории политико-правовой мысли немало примеров использования метода сравнительного

20

правоведения в исследованиях, проводимых с давних времен. Трактат «О политике» Аристотеля тому пример. Этот трактат образует изучение 153 конституций греческих и варварских городов. Исследователи отмечают, что еще Солон использовал сравнительный метод при создании Афинских законов. В средние века предпринимались попытки сравнения римского права и религиозного права. Значимое произведение Шарля Луи Монтескье «О духе законов» классический пример использования метода сравнительного правоведения для установления принципов «хорошей» системы управления.

Таким образом, наука сравнительного правоведения «родилась» из отдельных исследований, использующих науку сравнительное право. Правоведы связывают со второй половиной XIX века возникновение, утверждение научного характера, определение объектов, целей и задач, методов исследования современной компаративистики (от слова «compare» - сравнивать). В 1869-ом году в Париже заложили основу «Института Сравнительного Законодательства», а в 1900-ом году там же состоялся I Международный конгресс по сравнительному праву. С тех пор сравнительное правоведение приобрело научный характер.

Сравнительному правоведению можно дать определение, как науке, изучающей правовые отрасли (или полусистемы), учреждения, отдельные правовые нормы, правовые системы, охватывающие практику их применения, различных стран, а также о специфических свойствах и особенностях той или иной правовой системы, вместе с тем изучающую различные правовые теории с целью получения общих свойств, роднящих эту систему с другими и позволяющих объединять правовые системы различных стран в

21

некоторых типах, внутри которых возможна некоторая унификация и универсализация взаимодействия права.

Сравнение правовых систем различных стран позволяет . лучше знать и совершенствовать свое национальное право. С давних времен законодатели предпринимали попытки пользоваться сравнениями для улучшения своего творчества в своей деятельности. Европейское право на протяжении долгих лет развивалось этим путем. Реформа, проведенная и доказавшая свою целесообразность в некоторой стране, через несколько лет повторялась в других странах; бесспорно, при этом процессе всплывали своеобразные свойства, обусловленные специфическими условиями и традициями этих стран, или же направленные на преодоление недостатков и просчетов, выявленных в результате сравнения первоначальных законодательных решений.

Сравнительное правоведение и сейчас имеет большое значение для законодателя. Например, при подготовке первой Конституции независимой Азербайджанской Республики был широко использован опыт реформы конституционного права зарубежных стран (в основном Франции, Турции, Германии и США).

Например сюда входит изложение парламентского права, законодательной власти, исполнительной и судебной власти, система местных и муниципальных органов, правовых норм и т,д.

Истории известно мало случаев использования сравнительного правоведения только законодателем для совершенствования национального права. Принятие и применение правовых норм в стране обладающей схожей правовой системой и новыми традициями, например традициями классического уголовного права или же общеправовыми традициями в

22

большинстве случаев оказывало влияние на комментарии этих норм, а иногда законодательство без какого-то ни было вмешательства становилось причиной нового пути решения задач в практике применения права. Например, во многих странах (в основном в бывших французских колониях), традиционно оценивающих Французское право как модельное, направленность судебной практики часто определяли постановления Французского Кассационного Суда- Относительно стран англо-американской системы, где суды традиционно обладают правотворческой функцией, здесь непосредственный процесс правотворчества происходил в более открытом виде. Постановление высших судов Англии часто определяли деятельность судов Австралии, или же Канады и наоборот, некоторые постановления Австралии или Канады пользовались большим авторитетом в Англии,¹

Сегодня сравнительное правоведение используется в некоторой степени для отождествления права зарубежных стран. Процесс отождествления будучи объективным связан с деятельностью таких организаций как, Европейский Союза, ЮНЕСКО и т.д., которая непосредственно связана с изучением и использованием юридических учреждений и норм различных стран.

Некоторое отождествление и приведение к соответствию административного права зарубежных стран начато уже сегодня. Например, доказательством сказанным может служить возникновение нового административного права в Турции: здесь законодатель постарался максимально приблизить свое административное законодательство к нормам и принципам

¹ См гДаввд Р.

23

Французского административного права. Это относится также к применению учреждений, свойственных правовым системам континентального типа - правовое государство, область применимости административного права учреждения

исполнительной власти, принципы административного права, другие нормы административного права, предусмотренные международными договорами, в особенности государственным служебным институтам, дача больших полномочий для практики административной юстиции, а также юридический контроль над управленческими органами и т.д.

Вместе с тем «легитимность» (его право на существование) сравнительного правоведения как независимой науки часто не принимается. Противники сравнительного правоведения, как правило, выдвигают следующие принципиальные аргументы.

Первый из них основан на таком тезисе, что национальное право само по себе достаточно сложное, и поэтому правоведы не должны утруждать себя обращением к зарубежным правовым системам, тем более собственная правовая система каждого государства усложняется в результате принятия многочисленных законов, требующих изучения и систематизации- Второй аргумент заключается в том, что при сравнении всегда существует опасность скороспелых восприятий и выдвижений необоснованных положений. Наконец, право каждого государства является частью его национального достояния, производной традиций этого общества, средством самоутверждения. Значит, нужно не сближать право к другим системам, а наоборот, обеспечивать его независимость, оберегать от искажений инородного происхождения-

24

Однако эти выводы можно оспорить с помощью некоторых основательных аргументов. Для этого нужно обратиться к преимуществам сравнительного правоведения. Прежде всего, сравнительное правоведение позволять более глубже осознать собственное право, так как специфические свойства собственного права лучше проявляются при сравнении с другими системами. В этом случае справедлива мысль «все познается в сравнении».

Правовая система (юридическая система) понимается в двух смыслах: в широком и узком.

Право с одной стороны является совокупностью норм, т.е. определенных и разрешенных государством, охраняемых его принудительной силой, обязательных для всей правил поведения, хотя такое понятие права не единственное. Некоторые философы и правоведы считают право в некотором смысле идеальным поведением. Например, в мусульманских странах под правом традиционно подразумевается не связанная с нормативными постановлениями государственной власти и управленческих органов, а мусульманское право как идеальная система связанная с исламской религией, В узком смысле правовая система внутренняя

25

национальная правовая система обладающая определенной структурой: правовыми нормами , правовыми учреждениями правовыми отраслями (определенные отрасли правового регулирования).

С другой стороны, «правовая система» охватывает большой круг правовых проявлений, включая также нормативные, организационные, социально-культурные проявления. В широком смысле правовая система характеризируется тремя группами правовых проявлений: 1) правовые нормы, институты, отрасли (отрасли правового регулирования); 2) совокупность юридических учреждений (организационная сторона); 3) совокупность присущих этому обществу взглядов, представлений, идей (правовая культура).

Правовая система каждого государства отражает закономерности развития, историю, национальные, культурные особенности этого общества. В настоящее время у каждого государства есть своя правовая система, которая обладает как общими с правовыми системами других государств свойствами, так и отличными от них, специфическими свойствами, В некоторых странах параллельно действуют несколько правовых систем.

Из сказанных выше следует, что существует по крайней мере столько правовых систем, сколько независимых государств. При учитывании конкурирующих правовых систем, выясняется, что в мире действуют многочисленные правовые системы. Вместе с этим, некоторые общие качества позволяют объединить их в

26

определенных группах (или типах). Критериями группировки могут выступать правовые принципы, методы изложения и утверждения правовых норм и т.д. Такие группы (типы) получили названия правовых семей.

Таким образом, правовая система - это узкая или очень широкая совокупность национальных правовых систем, объединенная близостью истоков, источников, основных определений, правовой техникой и методами толкования.

Для примера, право Германии, Франции, Италии и Швейцарии в достаточно похожей форме формирует многие положения и на уровне правовых норм, и на уровне правовых учреждений,, хотя у них, бесспорно, существуют некоторые отличия. В этих странах ведущим источником права является нормативный акт. Право Франции и Италии с одной стороны, Германии и Швейцарии с другой стороны принадлежат одной правовой семье. Ее называют континентальной или романо-германской правовой семьей. Противостоит ей, например, английское и американское право как системы общего права.

Для англо-американской правовой семьи характерна ведущая роль судебного прецедента как источника права, например, существование в Англии кодифицированного законодательства и т.д.

В настоящее время в мире существуют два источника права, хотя, бесспорно весь современный правовой мир не ограничивается ими. Романо-германская правовая семья берущая свои истоки от римского права объединяет правовые системы многих государств современного мирового сообщества. Она формируется на территории Европы, в латинских (Италия, Испания, Португалия) и

27

германских (Германия, Франция, Швеция, Норвегия, Дания) странах.

К романо-германской правовой системе в настоящее время относятся правовые системы европейских стран, всей Латинской Америки, большей части Африки, стран Ближнего Востока. Влияние этой правовой системы нашло свое отражение в правовых системах Японии, Индонезии, других стран.

Отличительной чертой упомянутой правовой семьи является ее формировании на основе римского права. В ходе исторического развития, в результате принятия европейского римского права стерлись первоначальные отличия между латинским и германским системами. В XII-XIII веках на основе кодификации Юстиниана появилась в некотором роде Общеевропейское право, которая существовала до конца XVIII века и обусловила единство в рамках этой семьи. Кодификация, проведенная в XIX веке в Европейских странах, хотя и явилась причиной разрушения этого единства, все же были сохранены некоторые принципиальные черты национальных правовых систем. Например, повторялись основы римского права, использовались подобные правовые техники, общие правовые категории и термины при систематизации правовых норм.

Для романо-германской правовой системы характерны следующие свойства: а) закон и право не отождествляются, право тесно связано с нравственностью; б) крайняя общность правовых норм, т.е. нормы формируются в некотором роде как сложные правила поведения, они не отражают конкретный прецедент и адресованы кругу неопределенных личностей; в) разбиение права на независимые ветви-отрасли; г) существование хорошо

28

разработанного законодательства и иерархия нормативных актов; д) главную роль в иерархии законов занимает Конституция государства; е) осуществляется кодификация и систематизация нормативных актов; ж) играют определенную роль толкования, данные судами, ввиду не отождествления права и закона; з) роль правового правила среди источников.

В результате колонизации влияние романо-германской семьи распространилось в широкой территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие этой правовой семье. Происходил процесс добровольного принятия этой правовой семьи.

В настоящее время в связи с претворением в жизнь некоторой унификации европейского права теряет смысл противопоставление «латинской» и «германской» системы. В целом эта семья выглядит достаточно однородно. Хотя существуют также достаточно серьезные отличия между отдельными национальными правовыми системами- Эти отличия, в первую очередь связаны с существованием неевропейских систем, принадлежащих этой семье. Если европейские страны в настоящее время при создании своих законодательных систем, стремятся брать за основу идеи правового государства, всеобщих ценностей, превосходства международного права, то в странах Латинской Америки и Африки этого не происходит ввиду различных причин, В большинстве этих стран добились «присваивания» и подстраивания под себя Европейского права. Однако, до принятия такого права, можно сказать везде существовала нормативная система с собственными правилами

29

поведения и правовыми учреждениями. Случаи присваивания и принятия носили малозначительный характер,¹

Англо-американская (или не континентальная) правовая семья - это семья, опирающаяся на общее право, В ходе истории это права было основой очень большой семьи. В настоящее время она, с некоторыми исключениями, можно сказать, охватывает все правовые системы англоязычных стран. Общее право оказало большое влияние на развитие правовой системы США, Должно учитываться то, что английское общее право не является правом всей Великобритании, так как, применяется только на территории Англии и Уэльса и не применяется в Шотландии, Северной Ирландии, на островах Ла-Манш и на острове Мен, обладающих собственными правовыми системами.

Английское право развивалось отдельно от континентальной Европы, Принятие римского права ее не коснулось- Датой появления английского права считается 1066 год- год нормандского завоевания Англии. До того времени существовало англосаксонское право, носящее партикулярный характер, т.е. имеющее чисто местную суть. Надо отметить, что именно но этой причине очень неудачно называть эту правовую семью англосаксонской. Это вызывает удивление у английских правоведов.

После нормандского завоевания англосаксонское право сохранялось и применялось местными органами. Однако при возникновении серьезных конфликтов можно было обращаться в королевские суды (Curia Reges), т.е. в действительности к судьям, назначенным им для претворения в жизнь справедливого осуждения. К компетенции королевских судов относились вопросы

¹ См' Давид Р., Жоффре-Спинозн К. Основные правовые системы современности, М.:

зо

об общей правовой, земельной собственности и особо тяжкие уголовные дела. Частные лица, как правило, не могли непосредственно обращаться в королевские суды, они должны были просить у Короля, а в действительности у лорда-канцлера, выдачи предписания (Writ), позволяющего переносить рассмотрение спора в Королевский Суд. В первое время такие предписания давались в исключительных случаях. Однако, по истечении времени увеличилось число судебных постановлений по таким делам и в результате Королевскими Судами было создано новое право-английское общее право. Но почему «общее»? Потому, что это было общим правом для Англии, где до того времени оставались в силе местные традиции.

Таким образом, общее право (Common Law) было создано Королевским судом, заседающим с XII века в Вестминстере. В противоположность континентальным европейским правоведам судьи Королевского Суда не обращались не к римскому праву, не к церковному праву. Их главенствующей задачей было решение общих правовых вопросов использованием специфических процедур (тогда как, римского право в основном было частным правом). Для юристов этой страны нормы, определяющие основы исполнения судебного разбирательства, исследования улик, исполнения судебных решений приобретало большую значимость, нежели нормы материального права.

По прохождению времени происходил процесс расширения полномочий Королевских Судов, усовершенствовалась судебная процедура, К концу средних веков эти суды по сути стали единственными судебными органами. Муниципальные и торговые

Межд отношения, 1996

31

суды рассматривали малозначительные дела, церковные суды рассматривали только дела о дисциплинарных нарушениях священников и брачно-семейные дела.

Исторические особенности формирования общего права сыграли решающую роль в том смысле, что английское право поняло что значит разделения на общее и частное право, были приняты категории и понятия римского права, судебная практика разработала свои, неизвестные правовым системам Европы категории (понятие «явное движение», «умный человек», далее конструкция «присвоение (принятие)» и т.д.).

Так сформировалась система общего права. ЕЕ важными свойствами были следующие: опора на общее право, приобретение процессуальными действиями особой значимости, правовое творчество судей. Для придания этой системе стабильности обеспеченной законом было применено правило обязательности судебного прецедента: однажды сформулированное судебное постановление является обязательным как для вынесшей его судье, так и для всех судей.

При необходимости для выхода из жестких рамок установившейся замкнутой системы прецедентов, использовалось обращение к королю, т.е. в действительности к канцлеру. Последний издавал постановление по возникшему вопросу: это решение не считалось правовым решением, так как оно было принято вне общеправовых рамок, хотя и отвечало требованиям справедливости. Лорд-канцлер пользовался религиозными принципами и принципами римского права, что позволяло преодолеть многие устаревшие нормы общего права и вынести

32

справедливое решение, В результате наряду с общим правом установилось также право справедливости.

Как видно из литературных источников, в начале XVII века между общеправовыми судами и судом лорд-канцлера был достигнут компромисс- В настоящее время английские суды оценивают право справедливости как неотъемлемую часть английского права. В 19-20-ых годах доктрина английского уголовного права стала более внимательно обращаться к материальному праву являющейся основой для систематизации общих правовых решений. Во второй половине XIX века имелись формальные различия между общеправовыми судами и судами справедливости канцлера. В XX веке возросла роль законов и регламентов. Объективные требования развития экономики, торговли и международного сотрудничества стали причиной некоторого сближения между английским правом и континентальным правом.

В целом же отличия английского права от романо-германской семьи заключается в следующем: а)отсутствие разбиения в английском праве на общее и частное право, разбиения на гражданское право, торговое право, административное право; существование разбиения на общее право и право справедливости; б) относительно меньшая общность и сложность, казуистицизм английской правовой нормы по сравнения, например, с нормой французского или итальянского права; в)источником английского права является судебная практика; суды не только применяют правовые нормы, но и создают их; г)в настоящее время закон, т.е. парламентский акт также выступает важным источником английского права. Хотя и проведена некоторая систематизация, это

33

не имеет тот же характер, как в странах с континентальным правом; д) творческими источниками английского права являются традиции; доктрина и правовое мышление.

Как и право романо-германской семьи общее право в определенный период также стала широко распространяться в мире исключительно благодаря колонизации или же добровольному принятию- И здесь нужно отличать общее право Европы (Англия, Ирландия) и общее право вне Европы- Вне Европы (например в ряде мусульманских стран, или Индии) общее право было принято только частично. Среди стран с общим правом есть и такие страны как ШСА и Канады, в которых распространилась культура во многом отличная от английской. Поэтому право этих стран получило широкую автономию в рамках правовой семьи по общему праву.

В США общее право пришло вместе с переселенцами из Англии в XVII веке. В Америке в то время было принято английское право и здесь за все время господства Англии, до 1776-го года оно развивалось и действовало, В дальнейшем английское и американское право развивались параллельно, и непосредственное влияние правовых систем этих государств превратилось в опосредственное влияние.

В настоящее время право США существенно отличается от английского права. Американское право обладает своеобразием, национальным характером, в нем отражены общественные различия и различия в государственном устройстве, культуре, традициях народа. Например, некоторые важные отличия правовой системы США определяются федеративным устройством этого государства, менталитетом американского общества и т.д. Эти отличия

34

проявляются в аппарате и структуре правовых понятий, в изложении конкретных правовых норм.

В развитии правовой системы США большая роль принадлежит Конгрессу США, Высшему Суду» законодательным и судебным органам отдельных штатов. Исторически придается большое значение источнику права США - судебной практике. Однако развитие системы американского права повысило значимость письменного права, закона в прямом смысле этого слова. Для деятельности правовой системы имеет большую значимость Конституция США от 1787-го года. Принцип контроля за соответствием законов Конституции является одним из основных принципов в США. В Англии этот принцип неизвестен. В связи с увеличением количества законов на федеральном уровне и на уровне отдельных штатов ведется работа по систематизации. В большинстве штатов Северной Америки запрещено привлечение к уголовной ответственности за деяние, не определенное уголовным законом.

Романо-германская и англо-американская правовые семьи развивались параллельно, но не изолированно друг от друга. Некоторые идеи и принципиальные положение были обоюдным образом заимствованы. Это, в первую очередь было связано с влиянием христианства. В дальнейшем произошел процесс обоюдного заимствования и других идей. В настоящее время в США роль закона очень велика, действует законодательство приведенное в форму кодекса. Во Франции приобрело большую значимость толкование норм со стороны Французского Кассационного Суда. Можно привести и другие факты взаимообогащения двух ведущих правовых семей идеями

35

(существуют даже случаи заимствования друг у друга целых учреждений). Например, присвоение, внесенное в 1992-ом году в УК об учреждении принятия дает основание выводу о яркой тенденции появления англо-американской правовой семьи.

Попытка говорить о единой западной правовой системе сильно еще и потому, что в ряде стран существует правовые системы, затрудняющие отнесение их к той или иной правовой семье: это связано с их обогащением как этой, так и другими правовыми системами. Среди таких смешанных правовых системах можно указать право Шотландии, Израиля, ЮАР, Филиппин и других государств (более подробно об этом см. цитированную выше литературу Давид Р.,Жоффре-Спинози К.).

Вместе с упомянутыми двумя правовыми семьями: романо-гермаской и англо-американской правовыми семьями существуют и религиозные правовые системы. К ним в первую очередь относятся право азиатских стран: индейское право, право Древнего Китая, древне японское право. Мусульманское право сохранило свою значимость в большей степени: с географической точки зрения областью его распространения является Ближний Восток, часть Азии и Африки.

Исторически мусульманское право было представлено исламом. Здесь религия и право неотделимы. Традиционные источники мусульманского права имеют религиозное происхождение- До второй половины XIX века мусульманское право в основном применялось только священнослужителями и в замороженном виде. Западная колонизация породила капитуляционный режим.

36

В мусульманских странах начали действовать суды, разбирающие дела, в которых хотя бы одна из сторон была личностью немусульманского происхождения. Такой режим унижал национальное происхождение, покушался на суверенитет государств, в которых он применялся. В дальнейшем в этих колониальных государствах начали применятся составлены по западным образцам кодексы, что позволяло развить правовые отношения с Западом и в то же время освободиться от капитуляционного режима. Например, в Северо-восточной Африке, в государстве Судан еще в 1899-ом году был принят Уголовный Кодекс: он был подготовлен комиссией Британских правоведов и основывался на индейском УК от 1860-го гожа. В Турции тоже после прихода к власти Камал Ататюрка вступил в силу Швейцарский гражданский кодекс. Сегодня право Турция, Ирана, Пакистана, Индонезии, исключая некоторые положения статуса личного права, приведены в соответствие с западным правом. Вместе с этим, например, в Судане в 1983-ем году принят УК полностью основанный на законах шариата. Кодекс определяет уголовную ответственность за вредительство, религиозные попустительства, злоупотребление спиртными напитками и т.д. Среди уголовных наказаний встречаются телесные наказания (забрасывание камнями, исколечивание, удары палками), откровенная кровная месть и т.д. С тех пор шариат является только одним из источников уголовного права Судана. Ситуация усугубляется еще и тем, что на юге этого государства живет около 6 миллиона людей не исповедующих ислам.

В настоящее время собственное исламское право очень широко действует в Саудовской Аравии, Йемене, Кувейте.

37