§2. Аспекты правового статуса совета директоров (наблюдательного совета) в системе управления хозяйственных обществ

Компетенция совета директоров. «Совет директоров (наблюдательный совет) - коллегиальный орган управления хозяйственным обществом, осуществляющий общее руководство его деятельностью»¹⁶⁶.

^1М Постановление Пленума Верховного Суда Р‘1» от 10 окіября 2001 года N 12 «О вопросе, возникшем при применении Федерального закона «Об акционерных обществах»

¹⁶⁶ Корпоративное право: Учебник/ Под ред. И.С. Шиткиной. М., 2007. С. 330.

независимого совета директоров невозможно обеспечить надлежащий уровень корпоративного управления.

Перечень полномочий сонета директоров (наблюдательного совета) относится к закрытому типу. Помимо перечисленных в пункте 2.1 статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью допускается отнести иные предусмотренные настоящим федеральным законом вопросы, а также вопросы, предусмотренные уставом общества и не отнесенные к компетенции общего собрания участников общества или исполнительного органа общества. Аналогичное положение содержится в 1 Пункте статьи 65 Закона об акционерных обществах. Тем не менее, этот перечень можно дополнить, предварительно внеся изменения в устав.

При отсутствии в обществе совета директорок общее собрание акционеров имеет право принимать решение по всем вопросам, которые относятся к компетенции совета директоров. Представляется, что такая ситуация не удобна для самих акционеров, поскольку общее собрание акционеров превращается в постоянно действующий орган. Выходом из этой ситуации мы видим - обязательное создание совета директоров (в двухзвенной модели - правления и наблюдательного совета), независимо от числа акционеров - владельцев голосующих акций.

В предыдущих параграфах мы уже рассматривали вопрос относительно двусмысленного названия: «совет директоров» «наблюдательный совет». В этом параграфе мы хотим вернуться к этому вопросу еще раз.

«Уточненное название среднего звена может быть объяснено стремлением законодателя облегчить понимание сущности этого органа

для иностранных инвесторов Дело в том, что термин «совет директоров» применяется обычно в англо-американской правовой системе, где он обозначает исполнительный орган... Поэтому к терминологическому обозначению этого органа и были добавлены слова «наблюдательный совет», которые являются обычными для его определения в странах европейской континентальной системы права»^{[136] [137].}

В соответствии с Законом об акционерных обществах Германии «наблюдательный совет контролирует ведение дел. Он может просматривать и проверять торговые книги и документы общества, а также имущественные объекты, в частности кассу общества и имеющиеся в наличии ценные бумаги и товары. Наблюдательный совет обязан созывать общее собрание, если этого требуют интересы общества.

Ведение дел не может быть поручено наблюдательному совету. Уставом должно быть предусмотрено, что определенные виды сделок разрешается совершать только с одобрения наблюдательного совета. Если наблюдательный совет отказывает в одобрении, то правление может потребовать, чтобы вопрос об одобрении был решен общим собранием» (§ 111).’⁶⁹

Торговый кодекс Франции устанавливает для акционерных обществ возможность выбора модели управления. В соответствии с одной из моделей управления предусмотрено образование наблюдательного совета, который осуществляет постоянный контроль за руководством обществом, которое возложено на директорат. Иногда такой наблюдательный совет называют «контрольным советом». Как сказано в статье L.225-68 «в любое время года наблюдательный совет совершает такие контрольные и проверочные действия, которые он признает уместными; наблюдательный совет может истребовать такие документы, которые он сочтет полезными

для исполнения своих функций.

общее собрание свои заключения по отчету директора, а также по годовым

170

счетам»

Иными словами, орган управления обществом, осуществляющий функции контроля за деятельностью исполнительного органа, называется наблюдательным советом.

Странам общего права понятие «орган» незнакомо, поэтому используется термин «board of directors». Board согласно Закона о компаниях Англии рассматривается не как простой представитель компании, а как ее органическая часть, поэтому третьи лица могут рассматривать действия board как действия самой компании. В соответствии с положениями Закона, управление деятельностью компании осуществляется директорами во исполнение полномочий, принадлежащих компании. Директора образуют совет директоров - board of directors.

В соответствии с законами штатов США о предпринимательских корпорациях, совет директоров руководит всей деятельностью корпорации. Законы практически всех штатов США содержат положение, имеющееся и в Примерном законе о предпринимательских корпорациях: «все полномочия корпорации осуществляются советом директоров либо иод его руководством, и вся деятельность корпорации осуществляется под руководством совета директоров, компетенция которого может быть ограничена в уставе».

Таким образом, board of directors осуществ.іяст руководство деятельностью корпорации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 российского Закона об акционерных обществах, совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества. Как орган, осуществляющий общее руководство он является board of directors.

¹⁷⁰ Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие /Под обшей ред. В.В.Везбаха и В.К.Пучинского, М., 2004. Перевод изменений и дополнении, отраженных в новом Торговом кодексе, выполнен Гсррсро-Перес Б.Л., С. 821.

Наблюдательный совет общее руководство деятельностью общества не осуществляет - он выполняет функции контроля. Поэтому написание в законе «совет директоров (наблюдательный совет)» как синонимов являегся неверным.

По, с другой стороны, российский совет директоров но своему составу (исполнительные директора, неисполнительные директора) и выполняемым функциям напоминает американский board of directors. Отсюда в российских акционерных обществах происходит некоторое смещение функций общего руководства и руководства текущими делами общества.

Иными словами, российские советы директоров в правовом отношении занимают некое промежуточное положение между немецким наблюдательным советом (надзорным) и американским board of directors (исполнительным советом). Но при этом не выполняют надлежащим образом ни надзорную, ни исполнительную функцию.

Сегодня высказываются различные предложения по совершенствованию совета директоров и в целом модели управления в российских акционерных обществах. Так, предлагается предоставить акционерным обществам возможность выбора модели управления - однозвс1»ной или двухзвенной. При однозвенной модели управления совет директоров совмещает функции контроля и управления. Такая модель напоминает американский board of directors. Предполагается, что такая модель более подойдет для обществ с концентрированной акционерной собственностью и небольшим количеством акционеров. При двухзвенной модели создается наблюдательный совет, осуществляющий функции

контроля и «управляющий совет», осуществляющий управление. Такая модель более подойдет для публичных компаний.^[138]

К компетенции совета директоров отнесено определение приоритетных направлений деятельности общества и принятие годового финансово-хозяйственного плана. Осуществляя компетенцию в данном направлении, совет директоров должен определять:

- стратегию развития общества;

- ежегодно утверждать финансово-хозяйственный план;

- утверждать процедуры внутреннего контроля.

Совет директоров вправе образовывать исполнительные органы общества, если уставом принятие решение ио этому вопросу отнесено к компетенции совета директоров.

Если вопрос об образовании и досрочном прекращении полномочий исполнительных органов относится к компетенции общего собрания акционеров, то устав может наделить совет директоров правом приостанавливать полномочия единоличного исполнительного органа и управляющего. Вместе с тем, совет директоров не вправе приостанавливать полномочия коллегиального исполнительного органа.

Устав может наделить совет директоров правом принять решение об образовании временных исполнительных органов. Если вопрос об образовании исполнительных органов относится к компетенции общего собрания, то совет директоров должен принять решение о проведении

внеочередного общего собрания для избрания нового состава исполнительных органов.

Председатель совета директоров вправе подписывать договоры между обществом и членами исполнительных органов. Кодекс корпоративного поведения рекомендует советам директоров определять условия договоров с менеджерами, в том числе и размер выплачиваемого им вознаграждения. Проблема, связанная с образованием исполнительных органов. - это необходимост ь определения унифицированных требований к кандидатам в исполнительные органы общества. Такие требования могут быть определены сонетом директоров во внутренних документах общества - в частности, в Положении о генеральном директоре (директоре) общестна, в Положении о правлении общества.

Компетенцию органов в моделях общее собрание - совет директоров и общее собрание - наблюдательный совет - правление необходимо четко разграничить. К компетенции совета директоров (правления) следует отнести вес те вопросы, которые предусмотрены Законами об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью. Аналогичная ситуация для обществ с ограниченной ответственностью.

В двухзвенной модели к компетенции наблюдательного сокета предлагаемым Законом должны быть отнесены вопросы:

- утверждение процедур внутреннего контроля за финансово- хозяйственной деятельностью;

- вопрос о приостановлении полномочий исполнительного органа;

- назначение корпоративного секретаря;

Таким образом, в однозвенной модели за исполнительными органами следит совет директоров (аналогично в обществе с ограниченной ответственностью), в двухзвеипой - наблюдательный совет.

Исполнительные органы общества подотчетны совету директоров и общему собранию акционеров. Поэтому совет директоров осуществляет контроль за деятельностью исполнительных органов. Чтобы совет директоров мог выполнять функции контроля, необходимо наделить его полномочиями ио утверждению процедур внутреннего контроля за финансово хозяйственной деятельностью общества, как это рекомендует Кодекс корпоративного поведения. В соответствии с предлагаемой нами однозвенной моделью за исполнительными органами следит совет директоров (аналогично в обществе с ограниченной ответственностью), в двухзвенной - наблюдательный совет.

К компетенции совета директоров отнесено утверждение внутренних документов общество, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено законом к компетенции общего собрания, а также иных внутренних документов, утверждение которых уставом отнесено к компетенции исполнительных органов общества.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы совет директ оров утверждал внутренние документ ы, касающиеся:

- дивидендной политики;

- информационной политики;

- этических норм;

- контрольно-ревизионной службы;

- управления рисками;

- проверки финансово-хозяйственной деятельности общества;

- корпоративного секретаря.

В действующих Законах об акционерных общества и обществах с ограниченной ответственностью проблема пересечения часто возникала из- за возможности отнесения одних и тех же вопросов к компетенции общего собрания и совета директоров одновременно. Если в них включить принцип, в соответствии с которым будет определено, какие вопросы

HS

относятся к компетенции исполнительных органов, а какие - компетенции совета директоров (правления и наблюдательного совета), а общее собрание будет иметь право принять решение по любому из вопросов деятельности общества - вышеобозначенная проблема будет снята.

Необходимо обратить внимание на то, что помимо уставов система корпоративного управления определяется внутренними документами акционерного общества.

Локальное нормотворчество - это сфера самоуправления (саморегулирования) коммерческой организации. Наблюдаемая здесь тенденция заключается в расширении сферы локального нормотворчества и соответственно сужении сферы централизованного регулирования предпринимательской деятельности, в закреплении в нормативных актах централизованного регулирования лишь минимальных (необходимых и достаточных) требований к предпринимательству, составляющих объективно-правовые границы свободы предпринимательства.¹⁷² Это в полной мере относится к регулированию корпоративных отношений. Именно- для них, как отмечает В.Ф. Яковлев - саморегуляция является главным элементом механизма их реализации, который, будучи основанным на законе, приобретает наибольшую эффективность.¹⁷

Локальные корпоративные акты закрепляют индивидуально­правовой статус организации, они принимаются органами управления организации и обязательны к исполнению в данной организации.

При принятии локальных корпоративных актов органы управления организации, будучи свободными в определении содержания локальных актов, должны учитывать, во-первых, императивные требования нормативных актов централизованного регулирования, которые действуют независимо от того, включены они в локальный акт или нет. Это означает, что по отношению к централизованным нормативным актам локальный акт

^1,2 Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М., 2006. С. 72. ¹⁷³ Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. М., 2000. С. 20.

является «поднормативным»’⁷⁴. Локальный акт как нормативный акт, издающийся органом управления общества, не должен противоречить

законодательству, иным правовым актам централизованного

175

регулирования.

Устав является основным локальным нормативным документом общества, содержащим информацию, прямо предусмотренную законами, а также иную информацию, не противоречащую законам. На основании положений устава в обществе разрабатываются внутренние документы.

Внутренние документы, регулирующие деятельность органов общества, утверждаются общим собранием акционеров. К ним относятся; Положение об общем собрании акционеров; Положение о совете директоров; Положение о коллегиальном исполнительном органе; Положение о единоличном исполнительном органе; Положение о ревизионной комиссии (ревизоре).

Остальные внутренние документы утверждаются советом директоров или исполнительными органами общества, если это отнесено уставом к их компетенции. Так, Положение о филиалах и представительствах утверждается советом директоров. Однако оно может быть утверждено генеральным директором или коллегиальным исполнительным органом, если последние уполномочены на это уставом.

Помимо внутренних документов, принятие которых предусмотрено Законом об акционерных обществах, в обществе принимаются внутренние документы, рекомендованные Кодексом корпоративного поведения 2002 года. В частности, Кодекс рекомендует общес твам принять следующие внутренние документы:

- Положение о контрольно-ревизионной службе;

- Положение о корпоративном секретаре акционерного общества; ^{[139] [140]}

Положение об информационной политике акционерного

общества;

- Положение о дивидендной политике;

- Положение о процедурах внутреннего контроля;

- Положение об управлении рисками;

- Положения о комитетах совета директоров;

- Стандарты этики и др.

Такие внутренние документы принимаются Советом директоров или исполнительными органами, если это отнесено уставом общества к их компетенции.

К компетенции совета директоров отнесено создание филиалов и открытие представительств обществ, а также и их закрытие. Следует сказать и о создании дочерних обществ. Создание дочернею общества отнесено к компетенции совета директоров, а не общего собрания акционеров, поскольку речь идет о распоряжении имуществом общества. При этом создание дочернего общества может оказаться крупной сделкой, сумма которой превышает 25%, но не более 50% балансовой стоимости активов акционерного общества. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Совет директоров осуществляет полномочия, связанные с правами акционеров. Речь идет о полномочиях по порядку проведения общего собрания акционерок (утверждение повестки дня, созыв и др.). Следует обратить внимание, что некоторые вопросы могут быть внесены в повестку дня общего собрания только по представлению совета директоров (например, о размере дивидендов, ликвидации, реорганизации общества, утверждении годового отчета).

Совет директоров осуществляет полномочия, связанные с урегулированием корпоративных конфликтов. В целях урегулирования корпоративных конфликтов совет директоров может образовать комитет по урегулированию корпоративных конфликтов и предусмотреть процедуры их разрешения во внутренних документах.

К компетенции совета директоров отнесены вопросы, связанные с управлением активами и уставным капиталом общества, а именно вопросы о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг; определение цены имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных Ценных бумаг; ИСнОДьЗовапне резервного и иных фондов.

Наконец, к компетенции совета директоров относятся вопросы, связанные с раскрытием информации. Совет директоров принимает решение о механизме доведения информации до сведения акционеров н полноте информации, а также раскрывает информацию государственным органам и третьим лицам в порядке и в объеме, предусмотренном действующим законодательством.

Избрание и состав совета директоров. В соответствии со статьей 66 Закона об акционерных обществах члены совета директоров (наблюдательного совета) избираются общим собранием акционеров на срок до следующего годового общего собрания. Членами совета директоров (наблюдательного совета) могут быть только физические лица. Не могут быть членами совета директоров в акционерном обществе:

- юридическое лицо,

- члены ревизионной комиссии,

- члены счетной комиссии.

Для обществ с ограниченной ответственностью актуален лишь запрет о совмещении должностей члена совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора) одновременно.

Положение статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответе гвсиностыо идентично статье 66 Закона об акционерных обществах

в части, устанавливающей, что «Члены коллегиального исполнительного органа общества нс могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества».

Для осуществления эффективного руководства обществом члены совета директоров не должны иметь конфликта интересов. Для этого Кодексом корпоративного поведения не рекомендуется избирать в совет директоров лицо, являющееся участником, генеральным директором, членом органа управления или работником юридического лица, конкурирующего с обществом.

По степени вовлечения в дела общества выделяют три категории членов совета директоров - исполнительные, неисполнительные и независимые директора.

Исполнительные директора в совете директоров - это члены совета, занимающие также определенную должность в обществе, а именно:

- члены коллегиального исполнительного органа общества;

- единоличный исполнительный орган.

В соответствии с законом, члены коллегиального исполни тельного органа не могут составля ть более 1/4 состава совета директоров. Поэтому акнионері.] должны быть проинформированы о таком ограничении, установленном законом, а в списке кандидатов в члены совета директоров рекомендуется указать, является ли кандидат членом правления или работником общества.

В соответствии с законом, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (пункт 2 статьи 66). Однако закон не запрещает генеральному директору войти в состав совета директоров. Поэтому в списке кандидатов в члены

совет директоров должно указываться, является ли кандидат директором (генеральным директором).

Неисполнительные директора - это члены совета директоров, которые не совмещают работу в совете директоров с работой на какой- либо иной исполнительной должностью в обществе.

Согласно большинству кодексов корпоративного поведения европейских государств, в составе совета директоров (наблюдательного совета) неисполнительные директора должны составлять большинство. Такне директора обеспечивают беспристрастность в оценках управления обществом, обеспечивают полезные контакты, привносят новые дополнительные знания и опыт.

Следует отметить, что председатель совета директоров всегда должен быть неисполнительным директором. В противном случае он окажется под влиянием генерального директора и не сможет принимать объективных решений.

В составе советов директоров тех обществ, в которых есть как исполнительные, так и неисполнительные директора, число исполнительных директоров соотносится с числом неисполнительных директоров как 1: 4.^1/6

Независимый директор - это член совета директоров, который не только не является членом правления и независим от должностных ЛИН общества, их аффилированных лиц, крупных контрагентов общества, а также не находится с обществом в иных отношениях, которые могут повлиял, на независимость его суждений. Критерии независимого директора определены пунктом 3 статьи 83 Закона об акционерных обществах. В соответствии с ним, «независимым директором признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

176

Пособие ио корпоративному управлению. М, 2004, С. 42.

лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;

лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья її сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;

аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества».

В соответствии с Кодексом корпоративного поведения, «при определении конкретных требований к независимому директору необходимо исходи ть из того, что такой директор должен быть способен выносить независимые суждения. Это предполагает отсутствие каких-либо обстоятельств, способных повлиять на формирование его мнения. В связи с этим независимыми директорами рекомендуется признавать членов совета директоров:

1. Не являвшихся в течение последних 3 лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества;

2. Не являющихся должностным лицом другого общества, в котором любое из должностных лиц общества является членом комитета совеїа директоров по кадрам и вознаграждениям;

3. Нс являющихся аффилированными лицами должностного лица (управляющего) общества (должностною лица управляющей организации общества);

4. Нс являющихся аффилированными лицами общества, а 'также аффилированными лицами таких аффилированных лиц:

5. Не являющихся сторонами по обязательствам с обществом, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получи ть денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров;

6. Не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества);

7. Не являющихся представителями государства.

Независимый директор по истечении. 7-летнего срока исполнения

обязанностей члена совета директоров общества не может рассматриваться как независимый" (п. 2.2.2. главы 3).

Простое определение независимого директора было дано Советом институциональных инвесторов, а именно: "проще всего сказать, что независимый директор - это лицо, которое связано с корпорацией исключительно в силу своего членства в совете директоров»?⁷⁷

Кодексы корпоративного поведения, принятые в крупных компаниях, например в РАС) «ЕЭС России» в период его существования; включали положения о независимых директорах и предусматривают, что общество «стремится к наличию в составе совета директоров не менее 3 независимых директоров». Уставы большинства компаний электроэнергетики не содержат положений о независимых директорах.

Вместе с тем, нельзя не отметить и «обратную» сторону включення в состав директоров независимых директоров. Как отмечает Д.В Гололобов, «попытки акционерных обществ следовать указанным положениям Кодекса, в том числе и путем внесения их в той или иной форме в свои уставы и внутренние документы, приведут не только к многократному увеличению возможностей гринмейлеров, по и к

177

http://www/cii/org/indepeBdent_direcior.nsp.

элементарной путанице в деятельности подобных органов управления»^[141]. Болес того, судебная практика, связанная с разрешением споров по сделкам с «заинтересованностью» и применением понятия «независимый директор», содержащегося в законе об акционерных обществах, еще только склады нас гея. Определения понятия независимого дирекгора, которые приводя гея в Законе об акционерных обществах, Кодексе корпоративного поведения, а также во внутренних документах самих акционерных обществ могут лишь запугать ситуацию.

Обзор акционерных обществ в регионах России показал, что только 18 % из них следуют рекомендациям Кодекса корпоративного поведения, согласно коюрым независимые директора должны составлять не менее 1/4 его количественного состава и их должно быть не менее.трех.

В составе соне юн дирек торов тех обществ, в которых ес ть как исполнительные, так и неисполнительные дирекгора, число исполнительных директоров в целом соотносится с числом неисполнительных директоров как 1:4. Соотношение числа независимых директоров и числа директоров, не являющихся независимыми, составляет 1:9.^[142] Иными словами, ситуация в советах директоров очень далека от той, которую рекомендует Кодекс корпоративного поведения.

И.С. Шиткина отмечает, что в обществах со сложной структурой управления, наличием дочерних (зависимых) обществ советы директоров для реализации возложенных на них задач могут создавать постоянно действующие или временные (для решения ограниченных во времени или ио объему задач) комитеты^[143].

Практика российских акционерных обществ показі,тает, что, к сожалению, только в 3,3%’ обществ существуют специализированные

комитеты совета директоров. Ни в одном из таких комитетов не было председателя, который был бы независимым директором.¹⁸¹

Одной из важні,їх задач для совета директоров является выбор комитетов. В зарубежных корпорациях практически все советы имеют комитеты ио аудизу и вознаграждениям, выполняющие функцию мониторинга и состоящие, как правило, из независимых директоров.

Подводя итог современной практике применения Законов об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах: члены совета директоров, наблюдательного совета, правления должны избираться только кумулятивним голосованием и только в форме совместного присутствия акционеров (участников). Это правило является гарантией зашиты прав миноритарных акционеров.

Для двухзвенной модели необходимо установить запрет па совмещение должностей члена наблюдательного совета и члена правления. Единоличный исполнительный орган или представитель управляющей компании (управляющий) не должны иметь право быть членом наблюдательного совета и правления. В состав наблюдательного совета могут войти только лица, не занимающие исполнительных должностей в самом обществе, управляющей компании, аффилированных лицах. Лица, занимающие исполнительные должности в самом обществе, управляющей компании, аффилированных лицах не могут составлять более половины состава правления. «Председатель совета директоров, нс исполняющий функции генерального директора, в большей степени склонен к анализу и открыт к обсуждению острых вопросов на заседаниях совета — не в последнюю очередь потому, что непредвзято оценивает предложения менеджмента. В ситуации, когда функции совмещены, у менеджмента появляется больше возможностей скрывать информацию от совета директоров (речь в основном идет о негативной информации), лишая его

^lSI Данные из материалом МФК "Практика корпоративного управления в регионах России", с. 25 (исследование можно найти а сайте www.ifc.orq/rcqp/)

возможности иметь достоверное представление об эффективности бизнеса»^[144]. «Что касается разделения функций председателя совета директоров и гендиректора, то в международной практике данная норма считается действенным фактором повышения эффективности корпоративного управления. Например, советы директоров британских фирм, акции которых включены в фондовый индекс FTSE-100, возглавляются, как правило, неисполнительными директорами»^{[145] [146].}

В однозвенной модели лица, занимающие исполнительные должности в самом обществе, управляющей компании, аффилированных лицах не могут составлять более половины состава совета директоров. Единоличный исполнительный орган или представитель управляющей компании (управляющий) не должны иметь право быть членом совета директоров.

Одной из проблем при формировании совета директоров - это участие в советах директоров акционерных обществ представителей акционеров - юридических шит. Несмотря на запрет участия в совете директоров юридических лиц, практика корпоративного управления свидетельствует об обратном. Это касается, прежде всею, дочерних обществ, в советах директоров которых фактически участвуют представители материнского общества. Эго касается обществ с участием государства, в советы директоров которых входят представители государства, в том числе такими представителями могут быть представители других юридических лиц. Например, в совет директоров ОАО «ФСК ЕЭС» входили представители РАО «ЕЭС» (до ликвидации), а также председатель правления НТ АТС, председатель правления СО-ЦДУ, генеральный дирекюр СУЭК¹ .

Законодателю, но-видимому, проще узаконить такую корпоративную практику, чем закрывать на нее глаза. Кроме того, в некоторых зарубежных государствах (например, Швейцария) допускается участие в советах директоров представителей юридического лица.

Чтобы эффективно осуществлять руководство деятельностью общества, члены совета директоров должны обладать знаниями, опытом и навыками, необходимыми для правильного принятия решений. Поэтому устав общества или иные внутренние документы могут' содержать конкретные профессиональные требования, предъявляемые к членам совета директоров.

Проблема профессионализации деятельности совета директоров российских хозяйственных обществ неоднозначно трактуется в теории корпоративного управления. Учитывая отсутствие прямого запрета в законе, представляется возможным предусмотреть в уставе акционерною общества или общества с ограниченной ответственностью дополнительные требования к лицам, избираемы в совет директоров. Как верно отмечает И.С. Шиткина: «Дело каждого общества - заботиться об определении качественного состава своих органов управления»^[147]. Можно сформулировать по крайней мере три подхода к данной проблеме.

Первый воспринимает ее как безусловно актуальную, но сугубо внешнюю, никоим образом не связанную с особенностями корпоративного управления данной организации - эмитента. Вектор проблемы, согласно этой точке зрения, обращен к ее ключевым инвесторам. Им советуют проявлять должную осмотрительность при выдвижении своих представителей в состав сог?ета директоров. Считается разумным воздержаться от «делегирования» в совет директоров статусных фигур - крупных руководителей инвесторов, общественных деятелей и Т.П., которые заведомо не смогут уделить данной компании достаточно времени. Кроме того, наиболее влиятельным акционерам (участникам) рекомендуется, во избежание конфликтных ситуаций в заседании и на стадии исполнения решений совета директоров, внедрить в практику своей деятельности институт постоянно действующих координационных совещаний по вопросам согласования позиций представителей но наиболее острым вопросам повестки дня заседания сове та директоров.

185

Второй подход к проблеме отождествляет ее с вопросом о профессионализации участия в работе совета директоров отдельного члена совета директоров. Акцент делается па личностных и профессиональных качествах кандидатов - наличии опыта деятельности в отрасли, специального образования, отсутствии дискредитирующих фактов биографии, а также целесообразности формулирования в уставе и (или) внутреннем положении общества особых требований к кандидатам в состав совета директоров. Обществу в связи с этим предлагается направлять членов совета директоров иа различные мероприятия по повышению их квалификации.

Третий подход к профессионализации деятельности совета директоров считает ее тождественной пониманию и практическому учету в практике корпоративного управления роли независимых членов совета директоров. Его сторонники исходят из того, что компетентность члена совета директоров как таковая, будучи лишь его творческим потенциалом, не является действительной «ценностью». Ведь для широких масс инвесторов важно, насколько результативно она используется во благо общества, Наличие же «особых интересов» при принятии решений совета директоров, носителями которых являются, как правило, лица, совмещающие посты в совете директоров и исполнительных органах или ответственные должности в аппарате управления, а также представители мажоритарного акционера и государства, являются фактором снижения

эффективности реализации указанных профессиональных возможностей".^,яй

С точки зрения избрания членов совета директоров важными критериями для российских акционерных обществ являются опыт работы в обществе (63% опрошенных компаний), личная зрелость (47%) и опыт работы в данной отрасли (36%-). Другие часто отмечающиеся критерии включают: наличие полезных контактов (24%), лояльность к компании (12%). При этом такие критерии, как независимость, специализированное образование и качества лидера ие упоминаются.^[148]

В отличие от российского законодательства, европейское акционерное законодательство устанавливает определенные требования к членам наблюдательного совета. Так, немецкий Акционерный закон предусматривает, что «членом наблюдательного совета не может быть лицо, которое является членом наблюдательного совета уже в десяти торговых обществах; является законным представителем предприятия, зависимою от общества». По законодательству Франции, физическое лицо не может одновременно состоять более чем в восьми наблюдательных советах акционерных обществ, зарегистрированных во Франции.

Порядок формирования совета директоров акционерного общества определен статьей 66 Закона об акционерных обществах. Акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе выдвинуть кандидатов в состав. Это предложение должно поступить нс позднее 30 дней после окончания финансового года, если уставом не предусмотрен более поздний срок. И.С. Шиткина отмечает, что в случае отсутствия или недостаточного количества кандидатов, предложенных акционерами для образования совета директоров, совет директоров вправе включить кандидатов в список кандидатур по своему

усмотрению. Из буквального прочтения нормы закона слсдуег. что совет директоров имеет право дополнять список кандидатур для избрания в совет директоров только в случае, если этих кандидатур недостаточно для формирования этого органа, т.е. право совета директоров принять участие в образовании будущего совета субсидиарно к праву акционеров па избрание этого органа¹⁸³.

В соответствии с пунктом 3 статьи 66 Закона об акционерных обществах количественный состав совета директоров определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее пяти членов. Если в обществе число акционеров больше одной тысячи - количество членов совета не может быть менее семи, а для общества с числом акционеров более десяти тысяч - менее девяти членов.

Относительно обществ с оіраничснной ответственностью необходимо отметить, что члены совета директоров избираются общим собранием участников на срок, который определяется уставом общества, равно как и количественный состав.

Порядок работы совета директоров. Как отмечает И.С. Шиткина: «Порядок организации работы совета директоров в акционерном обществе является предметом законодательного регулирования и внутреннего нормотворчества, а в обществе с ограниченной ответственностью эти вопросы относятся только к сфере локального регулирования»'⁸⁹. Относительно акционерных обществ стоит отметить следующее. Почти все крупные акционерные компании в Роееии имеют внутренний документ, регламентирующий порядок деятельности совета директоров (наблюдательного совета)^{[149] [150] [151].}

Такой внутренний документ определяет организацию деятельности совета директоров, а именно: порядок подготовки и проведения заседаний совета директоров, их регулярность, формы проведения заседаний совета директоров (очная и заочная), форму уведомления о заседании совета директоров, порядок принятия решений. При атом члены совета директоров должны иметь возможность получать всю необходимую информацию для принятия решений по вопросам повестки дня. Предоставление информации осуществляется исполнительными органами в соответствии с установленными в обществе процедурами, в частности если в обществе введена должность корпоративного секретаря - то через секретаря общества.

Обычно заседания совета директоров созываются его председателем по его собственной инициативе. Председатель обязан созвать заседание совета директоров по требованию:

- членов совета директоров;

- ревизионной комиссии (ревизора);

- аудитора общества;

- исполнительного органа общества;

- а также иных лиц, определенных уставом общества.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует предусматривать в уставах право акционеров требовать созыва совета директоров. Вместе с тем, совет директоров является самостоятельным органом, который не должен быть подвержен неоправданному влиянию со стороны других органон общества и акционеров. Поэтому в устане рекомендуется предусмотреть право требовать проведения заседания совета директоров только для акционеров, владеющих 2 и более процентами голосующих акций, и только для рассмотрения вопросов, перечень которых следует определить в уставе.

Кворум - минимальное число членов совета директоров, которые должны участвовать в заседании совета для того, чтобы на таком заседании

могли приниматься решения, имеющие силу. Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров.

В случае, когда количество «щенов совета директоров становится меньше количества, составляющего указанный кворум, совет директоров обязан принять решение о проведении внеочередного собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров. Оставшиеся члены совета директоров вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного собрания акционеров.

Относительно обществ с ограниченной ответственностью С.Д. Могилевский отмечает: «Мели принять во внимание ст. 6 ГК РФ, определяющую механизм применения гражданского законодательства по аналогии, то порядок принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) можно заимствовать из законодательства и практики акционерных обществ. ..Кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Очевидно, в том случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) становится менее половины количества, предусмотренного уставом, общество обязано созвать чрезвычайное (внеочередное) общее собрание участников для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества»^[152]. Созывать общее собрание участников должен председатель совета директоров, которого избирают члены совета из их числа большинством голосов. На заседаниях каждый член совета директоров (наблюдательного совета) обладает одним голосом. В соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об обществах с ограниченной

ответственностью передана голоса другим членам совета директоров не допускается.

В акционерных обществах при решении вопросов па заседании совета директоров каждый член совета обладает одним голосом. Передана права голоса также нс допускается. Совет директоров возглавляется председателем, который должен обеспечить эффективную организацию деятельности совета директоров. Председатель совета директоров общества избирается членами совета директоров общества из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров общества, если иное нс предусмотрено уставом общества. Совет директоров общества вправе в любое время переизбрать своего председателя большинством голосов от общего числа членов совета директоров, если иное не предусмотрено уставом общества. Председатель совета директоров (наблюдательною совета) общества организует его работу, созывает заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества и председательствует на них, организует па заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества.

Вознаграждение членов совета директоров. По решению общего собрания членам совета директоров могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества. В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона «Об акционерных обществах» размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Средний размер годового вознаграждения, выплачиваемого членам наблюдательного совета в российском ЛО с числом акционеров менее тысячи составляет 475 долларов. Общества с числом акционеров более одной тысячи выплачивают вознаграждение в размере 1 200 долларов в год. С учетом роли членов совета директоров низкий размер

выплачиваемого вознаграждения представляет собой поразительное 192

явление.

В обычных условиях члены совета директоров не состоят к трудовых отношениях с обществом и трудовые договоры с ними не заключаются. Отношения членов совета директоров с обществом регулируются уставом общества. Положением о совете директоров, другими внутренними документами общества.

Вместе с тем не исключена ситуация, когда членами совета директоров ОАО являются как работники общества, так и физические лица, которые не состоят с обществом в трудовых отношениях. С членами совета директоров - работниками общества - допускается заключение трудового договора. В этом случае заключение трудового договора предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, оплату работодателем труда работника. С таким работником как членом совета директоров никаких договоров не заключается. Как член совета директоров он может получать вознаграждение но решению общего собрания акционеров.

Еще одна проблема, связанная е выплатой вознаграждения членам совета директоров - это получение такого вознаграждения членами совета директоров, являющимся представителями интересов государства как акционера. Как уже отмечалось, представителями интересов государства являются, как правило, лица, замещающие государственные должносги. Могут ли они получать вознаграждение, являясь членами совета директоров? С одной стороны, чтобы подчинить интересы членов совета директоров интересам общества, вознаграждение должно быть предусмотрено. С другой стороны, «в связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией, за

192

Пособие по корпоративному управлению, М. 2004, С.86.

исключением случаев, установленных федеральным законом»^[153]. Федеральными законами такне исключительные случаи не установлены. Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает лишь то, что членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаїражденис и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества, если на то будет решение общего собрания акционеров Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются так же решением общего собрания акционеров.

Таким образом, возникает конфликт между статусом представителя государства - государственным служащим - и правом получать вознаграждение за выполнение функций члена совета директоров. С одной стороны, являясь государственными служащими, такие лица получают вознаграждение за выполнение публичных функций. С другой стороны, являясь членами совета директоров, могут получать вознаграждение в акционерном обществе, но нс имеют права на такое вознаграждение в силу закона. Если представителями государства будут являться профессиональные управляющие, то каких-либо препятствий и ограничений е точки зрения получения ими вознаграждений не существует.

Российские акционерные общества, как правило, не особо охотно раскрывают информацию о размере вознаграждений членов совета директоров, объясняя это тем, что такие сведения являются персональными данными. Болес того, примерно в 70% акционерных обществ вообще не выработана политика в отношении вознаграждения, выплачиваемого членам совета директоров.