3.2. Юристы-догматики: «догматика – наука, а не искусство»

Как уже отмечалось, юристы-догматики не отвергали ни позитивизма как философии, ни социологии как науки. Большинство из них были равнодушны к этим неюридическим на-правлениям, отдельные юристы ими интересовались без всяких попыток как-то приспосо-бить к отраслевой догматике.

Социолого-позитивистское направление, заявляет С.В. Пахман, как бы подчеркивая скромность юридической догматики, – преобладающее в современной юридической науке (в действительности было, конечно, наоборот), суть его состоит в том, чтобы изучать происхо-ждение и развитие права, а также законы юридических явлений. Оно должна развиваться в тесной связи со всеми науками, в той или иной мере затрагивающие социальные явления (социологией, политэкономией, антропологией, психологией, физиологией и т.д.). Эта наука

302 Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 322. 303 Алексеев Н.Н. Указ.

166

только зарождается, ее элементы не вполне определились. Возможно, полагает Пахман, она примет название социологии или физиологии права, но сам он чаще всего называет ее «бы-товой теорией права», реже – «исторической теорией права». Новое направление, во главе которого стоит Р. Иеринг, обещает плодотворные результаты, поскольку носит комплексный характер, совмещая исторический и социологический компоненты. Социолого-позитивистская наука сходна с естествознанием, т.к. не ставит вопрос: каким должно быть право? В частности, философия права, как дисциплина, изучающая и отчасти обосновываю-щая правовой идеал, должна быть подчинена социолого-позитивистской науке права, по-скольку последняя стоит на почве фактов304.

После этих дифирамбов (несколько формальных) следует заявление по существу: ха-рактерная черта новой социолого-позитивистской науки состоит в том, что она предлагает модернизировать, а по сути, упразднить догматическую юриспруденцию (чего никак не предполагал Р. Иеринг). Смешение социологии права и догматики права, убежден Пахман, приведет к путанице понятий, к слому понятийного аппарата. Он отвергает позицию, соглас-но которой юридическая наука имеет две стадии – подготовительную (юридическая догма-тика) и зрелую (собственно наука, т.е. социология права). За две стадии, подчеркивает Пах-ман, принимаются две разные науки, которые возникают со времен римлян и развиваются параллельно305.

Более гибкую аргументацию, посвященную проблеме соотношения социологии права и догматики права, предложил Г.Ф. Шершеневич. Перед юридической наукой (как любой социальной наукой), рассуждает он, стоят три задачи: познать, объяснить и оценить изучае-мые явления. Первая цель достигается посредством догмы права, вторая – социологии, тре-тья – политики. Две первые задачи свойственны в равной мере как социальным, так и естест-венным наукам, третья задача чужда естествознанию. Догматическое исследование права вполне может быть автономным, не требующим подключения других наук, чего не скажешь о социологии: социологическое изучение права не может не опираться на первичные данные, предоставляемые догматикой.

304 См.: Пахман С.В. Указ. соч. С. 5 - 7, 9, 13. 305 См.: там же. С. 25 - 34, 50, 51.

167

грессивного общественного развития306.

При том, что Шершеневич выступает за единство юридической науки, он резко воз-ражает против слияния догматики и социологии права: задачи их слишком различны. Догма права – полноценная наука со своим предметом, размывание ее социологией недопустимо, поскольку в этом случае догматика перестанет выполнять свои основные функции. Кроме того, Шершеневич считает невозможным существование некоей социологической юриспру-денции как части правоведения. Социологическое изучение правовых явлений возможно только в рамках общей социологии. Социология, изучая социальные институты в их взаимо-связи, не может допустить дробление своего предмета на группы автономных проблем. Вы-деление права в качестве самостоятельного предмета исключит собственно социологическое его исследование307. Следующим пунктом, на который юристы-догматики считали необходимым ответить, был предмет юридической науки. Юристы-социологи, напомним, отрицали за догмой права научный характер потому, что предмет ее отличался рукотворностью, искусственностью, был подчинен не объективным законам действительности, а субъективному усмотрению власти. Юристы-догматики пытались доказать обратное: предмет догмы права носит объек-тивный характер, на него распространяются объективные законы, поэтому изучение пози-тивного права – дело науки, а не искусства.

Здесь наиболее твердую и последовательную позицию занимал Г.Ф.

306 См.: Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898. С. 5 - 7, 36, 37. 307 См.: там же. С. 35 - 37. 308 Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. С. 3.

168

дача догматики – установление объективных свойств позитивного права, догму права, под-черкивает юрист, нельзя причислять даже к прикладным наукам (а не только к искусству): общая часть, например, гражданского права – та же теория права309. В таком утверждении не было ничего удивительного, поскольку Шершеневич видел общую теорию права как объе-диненные общие части отраслевых наук.

С.В. Пахман и Н.И. Палиенко занимали более уклончивую позицию, стремясь к ба-лансированию между догмой и социологией права. Оба они упирали на то, что догматика изучает не только позитивное право, но также правоотношения и даже сами общественные отношения, требующие правового регулирования.

Развивая тезис о связи нормы права с жизнью, Н.И. Палиенко критикует Г. Еллинека за отнесение норм права исключительно к миру логики и ценностей. С точки зрения русско-го юриста, норма права, будучи связанной с жизнью, дает возможность познать не только мир должного, но и саму действительность. «При посредстве права (особенно обычного пра-ва) можно судить не только о том, как должны были быть регулируемы общественные отно-шения в такое-то время, но и в известной мере о том, каковы они действительно были. Вот почему и пожелтевшие уже от древности пергаменты с написанными в них старинными за-конами являются в связи с другими источниками важным средством к восстановлению кар-тины правовой жизни уже давно сошедших с лица земли народов»312.

Иначе говоря, предмет юридической догматики – позитивное право, но наполненное жизнью и потому являющееся частью действительностью. А значит, догма права имеет дело

309 См.: там же. С. 26. 310 Пахман С.В.

169

не с фикцией, а с реальностью, и поэтому догматика – наука, а не искусство. Очевидно, что в данном споре Пахман и Палиенко (в отличие от Шершеневича) апеллируют не к теоретиче-скому багажу догматики, а к социологии. Они здесь пытаются не столько выявить научный потенциал догмы права, не столько показать ее научную самоценность, сколько подтвердить ее авторитет ссылками на социологию. Складывалось впечатление, что у догматиков не было собственной аргументации, т.к. им приходилось заимствовать ее в другой науке. Такой под-ход говорил скорее (косвенно, правда) в пользу социологии права, а не догматики. К вопросу о предмете юридической науки примыкала тема социальных законов. Юристы-социологи отрицали научный характер догматики потому, что рукотворность, ис-кусственность позитивного права не предполагала действия в нем объективных законов, а значит, открывать было нечего. Социальные законы, утверждали социологи, не зависят от человеческой воли, их нельзя нарушить, позитивное право, напротив, – прямое следствие за-конодателя и нарушить их можно. Юристы-догматики отвечали на это по-разному: Г.Ф. Шершеневич – основательно и логически четко, С.В. Пахман и А.Х. Гольмстен – несколько двусмысленно, опять-таки опираясь на позитивистскую социологию.

С точки зрения Шершеневича, есть два вида социальных законов: одни устанавлива-ют функциональные взаимосвязи (социальная статика), другие раскрывают последователь-ность явлений, неизменную сменяемость одних явлений другими (социальная динамика). Юридические нормы – также социальные явления и на них распространяется действие зако-нов. Социология изучает позитивное право как материал, который позволяет раскрывать об-щие социальные законы. Открыв их, социология дает объяснения и руководящие начала для отдельных социальных наук, в том числе для юриспруденции. Но, делает важную оговорку Шершеневич, открывать общие социологические законы – дело социологии, а не юриспру-денции, у них разные задачи. Научный статус догматики определяется не поиском социаль-ных законов, а логической формализацией норм позитивного права313. Таким образом, науч-ный характер догматики Шершеневич видит в самой ее специфике, т.е. в способности ра-ционально обрабатывать эмпирический нормативный материал.

Особенность позиции С.В. Пахмана и А.Х. Гольмстена заключалась в том, что они пытались смазать различие между социологией и догматикой. Вместо того, чтобы создать методологическую основу юридической догматики, выведенной из ее собственной природы, они просто поспешили заявить, что в методологическом отношении социология и догматика – это почти одно и тоже, и поэтому обе они – науки. На это сразу указал С.А. Муромцев, ед-ко высмеяв А.Х. Гольмстена за то, что тот назвал историю права динамикой, а догму права – статикой. «Было высказано мнение, что догма права соответствует как раз тому отделу нау-

313 См.: Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. С. 30 - 34.

170

ки, который юристы-позитивисты разумеют под статикой (Гольмстен). В таком мнении кро-ется глубокое заблуждение, хотя не трудно открыть его источник. Этот последний надо ис-кать в очевидном желании сохранить в целости современный строй юридической науки, не вступая в то же время в открытое столкновение с новыми требованиями; напротив, при такой постановке вопроса в самом позитивизме надеются найти опору для сохранения правоведе-ния в современном его виде. Спору о плане науки придается такой характер, как будто бы он шел о словах. В истории права желают видеть динамику, а в догме — статику. Был прежде юрист-догматик, знал он догму и историю; но вот появляется позитивист и утверждает, что должна существовать динамика и статика права. Юристу-догматику как бы досадно, что его упрекают в недостатке чего-то; и он спешит удовлетворить пришлеца: ―вот вам динамика‖ – и с этими словами он подает историю, ―а вот и статика‖ – и подает догму, – решение простое и спокойное, но, к сожалению, неосновательное. История по-прежнему остается историей, догма – догмой, а динамики и статики нет как нет»314.

Под законами в социологии и догме права, полагает Пахман, следует понимать одно и то же, а именно связи, постоянные и однообразные соотношения между явлениями. Разница в одном: в социологии под явлениями понимаются объекты действительности, в догматике – нормы. Особенность догматики как науки состоит в том, что она изучает законы взаимодей-ствия статичной структуры явлений (позитивного права), социология изучает еще и законы их развития. Открыть закон применительно к юридической догматике означает не сформу-лировать норму права, а установить его логику, логическую связь понятий, логические принципы. «Если наука говорит, что ―никто не может передать другому более прав, чем сам имеет‖, то это очевидно не повеление и не запрещение; в нем выражается не та мысль, что никто ―не смеет‖ или ―не должен‖ передавать, а та, что это ―невозможно‖»315. То есть законы (или принципы), выведенные логикой, согласно Пахману, носят такой же объективный ха-рактер, коренятся в природе вещей. Их невозможно нарушить, нарушить можно нормы пози-тивного права, но не принципы, на которых оно строится. Нарушить принципы права можно, например, при квалификации преступления, но это будет логической ошибкой конкретного лица, а не нарушение самого принципа.

«Юридические принципы, т.е. начала юридической науки, – рассуждает Пахман, – никак не могут быть отождествляемы с изучаемыми явлениями, т.е. с началами положитель-ного права: в отличие от последних они точно также неизменны, как и исторические законы явлений»316. Иначе говоря, он различает юридические принципы, существующие в логике юридической науки, и юридические принципы, живущие в позитивном праве. Данная конст-

314 Муромцев С.А. Что такое догма права? С. 9. 315 Пахман С.В. Указ. соч. С. 40. 316 Там же. С. 41.

171

рукция призвана доказать нерукотворный характер законов, открываемых юридической дог-матикой. Однако провести различие между этими двумя группами принципов (законов) Пахману все-таки не удается. Принципы юридической логики берутся не из самой жизни, а из позитивного права, которое, правда, обусловлено жизнью. Между принципами юридиче-ской логики и действительностью стоит позитивное право – вещь рукотворная, искусствен-ная. Принципы юридической логики отражают не первичную (сами общественные отноше-ния), а вторичную реальность в лице позитивного права. Поэтому отождествлять законы яв-лений действительности и законы юридической логики ошибочно.

Пахман настаивает на универсальности принципов (законов) юридической логики. «Из указанного характера начал юридической науки – разъясняет он, – вытекает само собою, что они применимы к объяснению всякого положительного права и сохраняют свою силу при всех возможных изменениях в последнем»317. Юрист считает нелепыми рассуждения, что наук, например, гражданского права столько, сколько национальных законодательств или кодексов. В его понимании наука гражданского права одна, поскольку она основана на неких универсальных принципах юридической логики, что выглядит, конечно, очень не убе-дительно. Позитивное право (а за ним и юридическая догматика) есть своего рода слепок конкретных общественных отношений той или иной страны и в этом смысле юридическая догматика всегда носит временной, национальный характер. Неизменные принципы юриди-ческой логики, в существовании которых убежден Пахман, коренятся в догме не абстрактно-го, а европейского континентального права, выросшего на почве римской правовой культу-ры. Никакого вневременного или внепространственного характера они не имеют. Разве мож-но говорить о тождестве принципов, выводимых, например, из феодального, буржуазного или социалистического права? Интересно, что мог бы сказать Пахман при сравнении евро-пейского континентального права и, например, шариата? Смог бы он вывести из шариата принципы юридической логики, близкие к принципам европейского права? Ответ очевиден: нет, не смог бы.

Поскольку догма права, продолжает Пахман, имеет дело с неизменными принципами юридической логики, т.е. с нечто фундаментальным, нельзя причислять ее исключительно к прикладным наукам. Он категорически отвергает тезис о чисто служебной роли догмы права, о ее подчиненности судебной практике. Во-первых, любая наука, отвечает Пахман на возра-жения, прямо или косвенно может иметь практическое значение (в этом ценность любой науки). Во-вторых, значение юридической догматики не замыкается интересами одной су-дебной практики: она формирует предпосылки для изучения права как логически стройной системы. И наконец, в-третьих, юридическая догматика позволяет различать понятия юри-

317 Там же. С. 40.

172

дические и неюридические, что создает основу для научного познания права (со стороны ис-тории права, философии права или социологии права)318.

Если во взглядах на предмет догмы права юристы-догматики не отличались единст-вом, то по части методов познания было почти полное согласие. Как уже отмечалось, и юри-сты-социологи, и юристы-догматики понимали специфику научного познания в позитивист-ском духе, что предполагало точки соприкосновения между ними. С.В. Пахман, А.Х. Гольм-стен, Г.Ф. Шершеневич утверждали, что методы исследования социологии права и догмати-ки права одинаковые: описание, обобщение и систематизация (как в естествознании), а также анализ и синтез. Большинство юристов-социологов считало примерно так же. Характерным только для догмы было формулирование юридической дефиниции. Шершеневич также уточнял, что между догмой права и простым комментированием есть принципиальное отли-чие: первая выводит принципы из норм позитивного права, второе связано системой, выте-кающей из данных принципов. Поэтом догматика – наука, а комментарии – просто подсоб-ный, справочный материал319. И, наконец, последний пункт разногласий между социологами и догматиками – отно-шение к государственной власти. Юристы-социологи упрекали своих оппонентов за зависи-мость догмы права от государства, за якобы беспринципность и соглашательство с властью, что лишало догматику, по их мнению, объективности, и, следовательно, научности.

Действительно, формально-догматический метод, решавший задачу разграничения юридического и неюридического, считал одним из признаков права связь с государством. Правом можно считать только то, утверждала догматика, что установлено государственной властью и ей гарантируется. Однако вряд ли стремление дать формальные признаки права следует толковать как конформизм и апологетику власти. С.В. Пахман совершенно прав, ут-верждая, что догматика только ставит перед собой чисто научную цель – выявить объектив-ные свойства права. Одно из таких свойств – связь позитивного права с государством. Дог-матика, бесстрастно констатируя данную связь, выполняет функцию подлинной науки. Она описывает и объясняет то право, которое фактически существует, т.е. поступает так же, как и социология права: описывает и объясняет. По этой причине юридическая догма, как правило, не содержит никаких общественных идей (т.е., говоря современным языком, внеидеологич-на). Юридической догматике нет дела до возможного изменения позитивного права, она сама по себе ни консервативна, ни либеральна, она объективна320. «Если существование и смысл нормы установлены, – уточняет данную мысль Г.Ф. Шершеневич, – то от догматика не тре-буется еще доказывание верности положений, содержащихся в норме. Для догматика их вер-

318 См.: там же. С. 62 - 64. 319 См.: Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. С. 10 - 12. 320 См.: Пахман С.В. Указ. соч. С. 41, 49.

173

ность заключается в их юридической силе. Для него они играют роль аксиом, не подлежа-щих доказыванию, но достаточных для правильности выводов, на них основываемых»321. Связь с государством, таким образом, есть одновременно и факт действительности, и аксио-ма логики юриста-догматика. Конечно, власть может обязать юристов подготовить, условно говоря, кодексы, где будут отражены политические цели и ценности режима. XX век изобилует примерами, когда буржуазные юристы были призваны готовить социалистическое законодательство. С точки зрения мировоззренческой, моральной здесь вполне мог быть тяжелый нравственный выбор, но в плане профессиональном все было чисто и ясно: пришла новая власть, установила но-вый правопорядок, юристы-догматики его зафиксировали, определили его принципы и зало-жили их в новые нормы. Юридическая догматика и в этой исторической ситуации была бес-страстной, т.е. вполне научной.