§1 Теоретические основы учения Дворкина о праве

Для того чтобы дать как можно более полное представление о концепции права Рональда Дворкина, необходимо изложить ее теоретические основы. Если представить историю англо-американской юриспруденции в качестве диалектической триады, в которой теория Дворкина претендует на роль синтеза, то роли тезиса и антитезиса достанутся концепциям естественного права и юридическому позитивизму соответственно.

Концепция естественного права исторически является первой парадигмой в теории государства и права. Все теоретики права в той или иной степени, либо соглашались с ее доводами, либо отвергали их. Это, своего рода, лакмусовая бумажка для любого юриста⁴⁶. Если знать, считает ли он себя позитивистом или сторонником естественного права, можно предсказать его ответы на многие другие вопросы.

Несмотря на то, что в число сторонников естественно-правового подхода входят теоретики самых разных эпох и культур, начиная с Платона и Цицерона и заканчивая Фуллером и Дворкиным, большинство из них пытаются дать ответ на вопрос, при каких условиях тот или иной правопорядок может считаться легитимным. И ответ чаще всего связан с тем, соответствует ли закон определенным этическим критериям или нет. То есть, закон может считаться правом тогда и только тогда, когда он справедлив.

⁴⁶ Penner J., Schiff D., Nobles R Introduction to jurisprudence and legal theory // Commentary and materials. Oxford: Oxford university press, 2002, p.

Таким образом, сторонники данной концепции изначально исходят из принципиального разграничения закона и права. Причина этого кроется в специфике исторических условий, в которых шло формирование данных доктрин.

В теориях естественного права всегда был некий оттенок универсализма. Причем, этот универсализм носит противоречивый характер. С одной стороны, сторонники естественного права полагали, что существуют некие вечные, неизменные, объективные, единые для всех людей стандарты, которые мы можем выявить при помощи нашего разума. С другой стороны, эти теории всегда возникали в эпоху перемен, когда происходило

«укрупнение» территориальных образований: многое путем захвата или путем договора становилось единым.

Так было в Древней Греции при образовании городов-государств из массы разрозненных поселений. В таких городах впервые столкнулись люди с самыми разными обычаями. Чьей же закон должен был быть применен? Закон сильнейшего? Или же должно быть применено наиболее справедливое для данной ситуации правило? Что делает практику правильной? Что придает праву силу? Практику правильной делает не тот факт, что она ежедневно практикуется, а то, что она справедлива. Соблюдать такой закон – хорошо и правильно, не соблюдать его – плохо и неправильно. Так справедливость стала тем, что отличает право и закон от обычая и привычки.

Когда же города-государства слились в единую Римскую империю, понадобились еще более универсальные, единые для всех жителей, правила. Торговля в империи не может процветать без единой правовой базы, но и страна, которая простиралась от Британских островов до берегов Нила, не может иметь абсолютно одинаковых законов. А потому нужны единые принципы (ius generalis), некое разумное основание для ведения общих дел, такое право, которое стояло бы над местными законами и обычаями, и которое бы имело перед ними приоритет.

В Средние века, когда Римское право было открыто «вновь», ius generalis соединилось с некоторыми аспектами учения католической церкви.

В отличие от остальной Европы Англия не пошла по пути рецепции римского права. Благодаря институту «разъездных судий» (justiciarii interenantes) в стране довольно рано появилось унифицированное право, называемое «общее право» («common law»), основой которого служил не закон, а прецедент. «Поэтому в Англии никогда не играли заметной роли такие важные движущие силы реализации кодификационной идеи на континенте, как философия просветителей, теория естественного права и практическая потребность в унификации⁴⁷». Ведь идея единого (общего) для всей страны права была изначально заложена в его структуре.

Таким образом, любая серьезная попытка понять доминирующие нынче в англо-американской теории государства и права идеи, к числу которых, безусловно, принадлежит концепция Рональда Дворкина, должна начаться с объяснения того, что же представляет собой общее право. Ведь, несмотря на тот факт, что на сегодняшний день в большинстве стран мира прецедент все больше вытесняется законом, в государствах англо- американской правовой семьи юристы преимущественно, в силу специфики своего образования, по-прежнему мыслят в категориях общего права. Как будет показано в дальнейшем, Дворкину также не удалось избежать этой участи.

Когда заходит речь о том, что же представляет собой общее право, обычно отвечают, что общее право – эта та система норм или правил, которая сложилась под влиянием решений принятых судьями английских королевских судов, а впоследствии и судьями подчиненных им юрисдикций.

⁴⁷ Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Москва, Международные отношения, 2000, том 1,стр. 278

Однако говорить об общем праве как о системе правил, означает пытаться втиснуть его в рамки чуждых ему понятий⁴⁸; показать статичным и неизменным то, что в реальности изменчиво и динамично⁴⁹.

Поверхностный взгляд увидит в общем праве лишь хаотичное множество судебных решений. Но если всмотреться глубже, то можно обнаружить стоящее за ним единство ряда общих принципов, которые и придают отдельным решениям силу закона⁵¹. Важным представляется также и то, что эти принципы не просто определяют возможное содержание конкретного судебного решения, но и то, как оно должно быть достигнуто. А потому, принято видеть в общем праве не систему норм, а скорее «метод правового мышления⁵²» для решения споров и нахождения «полезных,

справедливых и гибких решений в отдельно взятых делах⁵³».

Довольно часто классики английской правовой мысли говорили и писали об общем праве как о некой предвечной мудрости, проявления которой мы можем увидеть в коллективной работе бесконечного числа судий, но которая не может быть доступна никому из них по отдельности, следовательно «никто не должен считать себя мудрее закона⁵⁴». А потому отдельные судьи не творят право. Они, по словам знаменитого английского юриста восемнадцатого века Вильяма Блэкстоуна, «являются его

⁴⁸ Neumann F. L. The rule of law: political theory and the legal system in modern society. Leamington Spa: Berg, 1986, pp. 244 - 245

⁴⁹ Postema G. J. Bentham and the common law tradition. Oxford: Oxford University Press, 1986,

p. 10

⁵⁰ Cotterrell R. The politics of jurisprudence // A critical introduction to legal philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 23

⁵¹ Sugarman D. Legal theory, the common law mind and making of the textbook tradition. Twining, 1986, p. 26

⁵² Cohen M. R. Law and the social order: essays in legal philosophy. 1933, New York: Archon reprint, 1967, p.

⁵³ Lobban M The common law and English jurisprudence 1760 – 1850. Oxford: Oxford university press, 1991, p. 15

⁵⁴ Chief Justice Coke in Calvin’s Case (1608) 7 Co Rep 1, 3

хранителями, живыми оракулами, которые должны принять решение [о том, каковы его требования] при наличии сомнений⁵⁵». Судья в своем решении выражает часть имманентной мудрости права, существовавшей еще до того, как решение было принято.

Судья работает изнутри права, которое является хранилищем многовекового опыта всего общества. Таким образом, даже если судья принимает решение по вопросу, который прежде никогда не возникал, такое решение не будет новаторством, но лишь воплощением уже существующей коллективной мудрости. Судья интерпретирует и применяет право, а не создает его, так как у права нет, и не может быть одного автора. Право – это обобщенный многовековой опыт всего общества. Судья же – лишь глашатай этого опыта.

Подобная точка зрения приводит к довольно радикальным выводам. Во-первых, как писал Блэкстоун, право - идеал разума («perfection of reason»), оно не может ошибаться. Ошибаться могут отдельные судьи, неверно истолковав его требования. А потому абсурдные и несправедливые решения не могут считаться воплощающими в себе требования права. Это не плохое право, это не право вообще⁵⁶.

Во-вторых, тот факт, что мудрость права превышает разумение

отдельно взятого человека, относится не только к современным судьям, но также и к судьям прошлого. Это означает, что общее право совершенно не требует слепого подчинения букве предшествующих судебных решений. В судебных решениях прошлого содержаться лишь свидетельства или указания на мудрость права, но не сама мудрость. Прецедент, как и правила, являются одним из весомых доводов решить дело тем или иным способом. Но, в отличие от правил, которые либо применимы в деле, либо нет, этот довод не

⁵⁵ Blackstone W.

⁵⁶ Ibid., p. 70

окончательный. Получается, что судья связан не самим прецедентом, а заложенными в нем принципами⁵⁷.

Однако такой взгляд ведет к парадоксу, связанному с эволюцией права. С одной стороны, общее право как воплощение мудрости лишь открывается судьями, но не создается ими. Следовательно, оно существует предвечно. С другой стороны, на лицо его постоянное развитие и улучшение, а также изменение вследствие появления новых обстоятельств. Как может право быть одновременно и неизменным, и постоянно изменчивым? Ответ на этот вопрос связан с тем, что источником легитимности общего права считалось не государство или иные элементы политической системы, но сообщество в целом, о чем свидетельствует его название.

Стоит напомнить, что общее право в судебных отчетах средневековой Англии было принято называть на французский манер «la commune ley». Это свидетельствует о наличии лингвистической связи между терминами

«common law» («общее право») и «community» («сообщество»). Таким образом, термин «common law» имеет два оттенка значения. Во-первых, это

«общее право», то есть право единое для всех регионов страны. Во-вторых, это «право сообщества», то есть право, имеющее основание в традициях и опыте этого сообщества.

Если бы судья создавал право, то это бы означало, что он действует как политик-законодатель. Однако в соответствии с теорией общего права, полномочия судьи имеют несколько иную природу. Судья не является делегатом короля или парламента, но представителем сообщества. Судья не уполномочен изменить право, тем самым налагая обязанности на других членов сообщества, как если бы он являлся правителем и сувереном. Он может только огласить, каковы его требования. Сообщество, в данном случае, следует понимать как то, что связывает все предшествующие поколения людей с нынешним. Судья же становится выразителем постоянно

⁵⁷ Postema G. J. Bentham and the common law tradition. Oxford: Oxford University Press, 1986, p. 194 - 195

развивающегося коллективного правосознания⁵⁸. Данный подход сохранял господствующие позиции в английской теории права вплоть до второй половины девятнадцатого века и появления первых концепций юридического позитивизма.

Возникновение последнего принято связывать с именами родоначальника утилитаризма Иеремии Бентама и его ученика Джона Остина. И хотя наследие Бентама на сегодняшний день пользуется большей известностью (особенно его учение о полезности), именно теория права его ученика, хоть и позаимствовавшая многие из своих элементов в работах своего учителя, как писал впоследствии Рональд Дворкин, оказала наибольшее влияние на дальнейшее развитие юриспруденции в англо- американском мире⁵⁹.

Как Бентаму, так и Остину было присуще довольно враждебное

отношение к общему праву. Так, Бентам писал: «Именно судьи (как мы уже видели) создают общее право. А знаете, как они его делают? Так же, как человек создает правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это⁶⁰».

С точки зрения Бентама и Остина, чтобы избавить английское право от

анахронизмов, а также от всех «бесполезных и вводящих в заблуждение жаргонизмов⁶¹», его необходимо было рационализировать, то есть создать

⁵⁸ Ibid., p. 19 - 27

⁵⁹ Dworkin R. Taking rights seriously. London: Duckworth, 1977, p. 16

⁶⁰ Bentham J. Truth versus Ashhurst. Bovor., 1792, pp. 231-237 (Истина против Эшгерста, или Право, как оно есть, в противопоставлении с его общепринятым пониманием) // Цит. по: Покровский П. А. Бентам и его время. П. 1916, стр. 317-322

⁶¹ Austin J. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. 1885, London: John Murray? 5^th edition, p. 686

логически последовательное учение о праве⁶². Юриспруденция, по их мысли, и должна была стать наукой о праве, как оно есть, а не каким оно должно быть, «которая бы занималась изучением понятий и принципов, общих для всех развитых систем права⁶³». Для этого необходимо было выделить предмет изучения юриспруденции, то есть отграничить право от других феноменов, прежде всего - морали.

Истинным предметом юриспруденции, с точки зрения Остина, является

«позитивное право», или «право, которое было создано политически вышестоящим для нижестоящего⁶⁴». В случае же, когда между сторонами отсутствуют отношения власти-подчинения, то речь идет не о позитивном праве, а о позитивной морали. Под термином «позитивный» в обоих случаях понимается то, что право или мораль были кем-то созданы. От этого слова в дальнейшем пошло название такого течения в теории государства и права как юридический позитивизм.

С самого начала право определяется Остином как проявление власти. Он видит в нем не способ защиты прав и свобод частного лица, но инструмент управления. Как и его учитель, Остин отрицательно относился к идее естественного права. Для него нет, и никогда не существовало никаких законов и прав, вытекающих из самой природы человека. Все права и свободы создаются людьми и исходят от государства. Как следствие, в них нет ничего священного. Они всего лишь побочный продукт, возникающий в процессе управления людьми⁶⁵

Закономерно, что при таком подходе к пониманию права, Остин

определяет его как систему приказов («commands»): «Приказ отличается от просьбы не столько стилем изложения, но возможностью того, кто отдает

⁶² Austin J. The providence of jurisprudence determined. 1832, Cambridge: Cambridge university press edn, 1995, pp.160 - 161

⁶³ Austin J. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. 1885, London: John Murray? 5^th edition, p. 1073

⁶⁴ Austin J. The providence of jurisprudence determined. 1832, Cambridge: Cambridge university press edn, 1995, p. 18

⁶⁵ Ibid., p. 223 - 224

приказ, причинить зло или боль его адресату, в случае неисполнения приказа последним⁶⁶». Именно угроза наступления негативных последствий является, с точки зрения Остина, определяющей характеристикой права. Там, где есть санкция, есть и право. А потому все субъективные права производны от обязанностей. Для Остина термины приказ и обязанность коррелятивны⁶⁷. Право отдельного человека требовать определенного поведения от других людей возможно только потому, что закон (в приказной форме) обязывает их его соблюдать. Любопытно, что закон, не имеющий санкции, законом, с точки зрения Остина, не является⁶⁸.

Однако, как отмечает Остин, не всякий приказ имеет силу закона, а только тот, что исходит от суверена, сосредоточия абсолютной власти в государстве. Причем, речь может идти как об одном человеке (в случае абсолютной монархии), так и обо всем народе (в случае республики). Чтобы быть сувереном, необходимо соответствовать двум критериям. Во-первых, большинство населения страны имеет привычку к повиновению («habit of obedience») определенному лицу или группе лиц. Во-вторых, само такое лицо или группа лиц не имеет привычку к повиновению по отношению к другому

лицу или группе лиц⁶⁹.

Стоит отметить, что взгляды Остина по данному вопросу сформировались во многом под влиянием философии Гоббса. Как и у Гоббса, суверен Остина обладает абсолютной властью в государстве и не может быть ограничен законом. «Верховная власть ограниченная позитивным правом – это парадокс⁷⁰». Ведь любой закон представляет собой прямой или косвенный приказ самого суверена, а он не может сам себя ограничить в правах. Однако, если для Гоббса, суверенность – следствие общественного договора между государством и людьми, из чего им делается вывод о

⁶⁶ Ibid., p. 21

⁶⁷ Ibid., p. 22

⁶⁸ Ibid. pp. 31 - 32

⁶⁹ Ibid. pp, 176 - 177

⁷⁰ Ibid., p. 212

существовании ряда естественных прав. То для Остина суверенность – это социологический факт, из которого невозможно делать какие-либо выводы нормативного характера.

Позитивизм Остина был довольно прогрессивным учением для своего времени, но с тех пор многое изменилось. С развитием и усилением демократических режимов, теория, для которой власть государства абсолютна и не может быть ограничена законом, а свобода – лишь побочный продукт эффективного управления, стала политически неприемлема. Как следствие, возникла потребность в обновленной версии юридического позитивизма. Ее автором для англо-говорящего мира стал Герберт Харт.

С 60-х годов XIX века, когда была опубликована основная масса сочинений Джона Остина, и до 1953 года, в котором Герберт Харт занял пост главу кафедры юриспруденции в Оксфорде, английская теория права была преимущественно аналитической. Её сторонники, вслед за Остином, полагали, что необходимо разграничивать в аналитическом плане мораль и право. Подлинным предметом исследования для аналитической юриспруденции являлось лишь позитивное право, а главная задача теоретика заключалась в том, чтобы объяснить значение его многочисленных понятий, то есть дать им определение, как это сделал Остин для таких категорий как

«право», «обязательство», «санкция» ит.д. Ярким примером подобного подхода стала классификация субъективных прав разработанная знаменитым американским юристом Весли Хохфелдом⁷¹. Предложенными им определениями таких понятий, как «полномочия», «иммунитет» и «свобода», юристы из США и Великобритании пользуются и по сей день.

В прочитанной по случаю своего избрания на пост главу кафедры юриспруденции в Оксфорде речи Герберт Харт заявил о своем намерении разработать более реалистичный поход к пониманию правовых категорий⁷².

⁷¹ Hohfeld W. N. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning. 1919, New Haven, Conn.: Yale university press

⁷² Hart H. L. A. Definition and theory in jurisprudence. 1953, reprinted in Hart H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. 1983, Oxford: Oxford university press, pp. 21 - 47

Его magnum opus «Понятие права»⁷³ начинается с постановки вопроса о том, что такое право. Он пишет, что за всю историю человечества на этот вопрос были даны самые разные, порой прямолинейные, порой замысловатые ответы⁷⁴. Однако, как отмечает Харт, внимание стоит обратить не на содержание этих ответов, а на их количество. Поэтому, вместо того, чтобы изобретать свое собственное определение, Харт подходит к решению данной проблемы в корне иначе. С его точки зрения определение такого понятия как

«право» per genus et differentia принципиально невозможно⁷⁵.

Чтобы лучше понять позицию Харта, необходимо разобраться в философских посылках его теории. В ее основании лежат достижения аналитической лингвистической философии (Дж. Л. Остин, Л. Витгенштейн, Ф. Вайсман). Одно из главных ее открытий состоит в том, что в языке, как и во всякой другой системе, существует примат отношений над элементами. С точки зрения лингвистики, язык – это знаковая система, а ее элементы обладают четкой дискретностью, то есть относительным безразличием знаков к специфике их субстрата. Значение также не навсегда привязано к тому или иному слову и довольно легко может измениться.

Швейцарский лингвист Ф. де Соссюр полагал, что одним из важнейших принципов функционирования языка является отсутствие позитивных значений. Существуют только значения, проистекающие из различия терминов. Чтобы понять значение термина «отец», необходимо понять значение термина «сын» или «дочь». Реляционный характер языковых структур означает, что в рамках системы языка ни один элемент не может быть определен независимо от других⁷⁶. По Витгенштейну, знак (слово, фраза, символ ит.д.) не имеет собственного, имманентно присущего

⁷³ Hart H. L. A. The concept of law. 1^st ed. Oxford, 1961 (см. русский перевод первого издания: Харт, Г. Л. А. Понятие права. Санкт-Петербург, 2007)

⁷⁴ Ibid., p. 1

⁷⁵ Ibid., p. 15

⁷⁶ Saussure F. Course in General Linguistics. eds. Charles Bally and Albert Sechehaye. Trans. Roy Harris. La Salle, Illinois: Open Court. 1983, p.130; Blackwell Companions to Philosophy: A companion to contemporary political philosophy, Edited by Robert Goodin and Philip Pettit, Oxford University Press, p. 432

ему значения, но обретает его лишь в рамках «языковой игры», то есть в контексте практики своего использования⁷⁷.

Это положение стоит пояснить на примере. «В простейшей системе уличной сигнализации определенные свойства – ‘запрет движения’ и ‘разрешение движения’ – придаются различным элементам – красному и зеленому цвету, жестам регулировщика, звуковым и графическим сигналам. Эти свойства не вытекают из природы данных элементов, а придаются им в результате включения их в определенную знаковую систему. Понятно, что собственная природа или субстратная специфика этих элементов здесь не имеет существенного значения. Вместо одних сигналов можно было бы принять другие. Важно лишь, чтобы было четко выражено отношение

противопоставления между запретом и разрешением движения⁷⁸».

Право, как и другие общественные подсистемы (политика, мораль, наука), не существует вне систем коммуникации, вне языка. Ведь без средств сохранения и передачи информации право не имело бы смысла. Язык – это

«важнейшее средство человеческого общения… является социальным средством хранения и передачи информации, одним из средств управления человеческим поведением⁷⁹». Право, таким образом, выступает как частный случай реализации одной из функций языка. Соответственно, все закономерности, которые присущи языку, присущи и праву.

Любое правило или норма поведения, точно также как и знак, не обладает значением вне практики применения. Это иллюстрируется в знаменитом «парадоксе следования правилу»: «ни один образ действий не может определяться каким-либо правилом, поскольку любой образ действий

⁷⁷ Витгенштейн Л. Логико-философский трактат. Москва, Канон+, 2011, стр. 50

⁷⁸ Современная буржуазная философия. Москва, Высшая школа, 1978 год, стр. 544

⁷⁹ Советский энциклопедический словарь. Москва, Советская энциклопедия, 1981, стр. 1586.

– посредством той или иной интерпретации – можно привести как в соответствие с этим правилом, так и в противоречие с ним⁸⁰».

Увидеть в праве частный случай коммуникации означает, прежде всего, увидеть в праве структуру, то есть «совокупность скрытых отношений, выявляемых ‘силой абстракции’ в ходе движения от явления к сущности⁸¹». Как уже отмечалось, особенность данного подхода заключается в изучении, прежде всего, отношений между элементами системы, а не содержания самих элементов. Как будет показано в дальнейшем подобный подход, во многом, предопределил многие выводы Харта в отношении права. Рональд Дворкин будет исходить из прямо противоположных посылок, акцентируя внимание на содержании элементов системы права, в противовес их отношениям с другими элементами.

Выкладки аналитической лингвистической философии позволяют Харту сделать ряд важных для теории права выводов.

Во-первых, он утверждает, что невозможно раз и навсегда дать единое определение той или иной правовой категории (e.g. понятию права)⁸². Понять ее можно, лишь изучив все возможные контексты, в которых она употребляется. Поскольку именно контекст является тем связующим звеном, который подобно мосту соединяет язык и мир социальных явлений. Изучая различные варианты употребления понятия, есть вероятность узнать больше о том месте, которое занимает явление, за этим понятием стоящее.

Во-вторых, словоупотребление в юридическом контексте не только описательно, но и «перформативно» («performative»). Оно не просто описывает общественные отношения, но может также и изменять их⁸³. Например, акцепт оферты устанавливает договорные отношения между

⁸⁰ Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Часть 1. Правоведение, 2012, №3, стр. 17; см. также Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы часть 1. Москва, 1994 § 291 - 202

⁸¹ Современная буржуазная философия. Москва, Высшая школа, 1978, стр. 543.

⁸² Hart H. L. A. Essays in jurisprudence and philosophy. 1983, Oxford: Oxford university press,

p. 3

⁸³ Ibid., p. 4

сторонами. Суждения о праве не являются простым описанием тех или иных правил принятых в обществе, но и суждениями о том, что должно, а что не должно.

В-третьих, из того факта, что язык имеет «открытую структуру» («open texture»), или, как позднее скажет Славой Жижек, «реальное избыточно по отношению к любой символизации⁸⁴», то при решении дел определенная доля судебного усмотрения неизбежна. Любой язык с необходимостью состоит из терминов общего характера. Существует предел тому, насколько общие термины могут обеспечить руководство поведением лица в конкретной ситуации⁸⁵.

Придя к вышеперечисленным выводам, Харт принимается за построение собственной теории права, начиная с критики теории Остина. В отличие от Остина, который полагал, что право состоит из приказов суверена, Харт утверждает, что центральной идеей юридического дискурса выступает идея правила («rule»). Он уверен, что это ключевое различие является причиной всех недостатков теории Остина⁸⁶.

Как было отмечено выше, Остин рассматривает правовые суждения,

как суждения о вероятности наложения санкции. Суждение, в котором утверждается, что некто обязан внести сто рублей в качестве погашения процентов по кредиту, согласно Остину, всего лишь указывает на тот факт, что если он не заплатит указанную сумму, есть вероятность наступления негативных для него последствий (наложения штрафных санкций, увеличения суммы долга ит.д.).

Недостатки подобного подхода к пониманию права очевидны. Вероятность наложения взыскания на индивида может быть очень мала по причине нахождения вне юрисдикции судов данной страны; или же из-за маленькой суммы долга. Однако это не означает, что обязательство

⁸⁴ Жижек С. Возвышенный объект идеологии. Москва, Художественный журнал, 1999, стр. 11

⁸⁵ Hart H. L. A. The concept of law. Oxford, Oxford university press, 2^nd ed., p.126

⁸⁶ Ibid., p. 80

выплатить долг не сохраняется. Более того, суд будет использовать факт наличия обязательства для обоснования своего решения, что было бы лишено смысла, если этот факт свидетельствует лишь о вероятности наложения санкции.

С точки зрения Харта, Остин смотрит на право «снаружи», дескриптивно, социологически, а не «изнутри» самого права, из-за чего происходит смешение причины и следствия. Харт утверждает, что для Остина существует лишь социологический факт вошедшего в привычку подчинения закону из-за страха наступления негативных последствий (санкций). Тогда как сам считает, что все наоборот: санкция наступает лишь тогда, когда было нарушено правило, а не правило существует лишь тогда, когда есть вероятность наступления неблагоприятных последствий за его нарушение.

Иными словами, по мнению Харта, Остин не различает два кардинально разных состояния: первое, когда человек принужден поступать определенным образом (e.g. когда к его виску приставлен пистолет); второе, когда он обязан поступать определенным образом (e.g. когда существует правило, которым этот человек руководствуется при выборе определенного способа поведения)⁸⁷. Центральной идеей права как такового, согласно Харту, является не угроза наказания, которое наступает вследствие несоблюдения правила, но правило, этой угрозой лишь подкрепляемое.

Однако слово «правило» может быть употреблено в разном контексте. Можно сказать, что подавляющее большинство людей, как правило, ходят гулять в субботу. Но мы не имеем при этом в виду, что они обязаны гулять в субботу. Точно также можно сказать, что водители регулярно останавливаются, если зажигается красный сигнал светофора, имея в виду, что он обязан это делать по закону. В чем же разница между поступком, совершенным в соответствии с тем или иным правилом, и поступком, совершаемым регулярно?

⁸⁷ Ibid., p. 82

Харт утверждает, что правило существует только там и тогда, когда регулярное поведение (то, что доступно восприятию стороннего наблюдателя, - Харт называет это внешним аспектом поведения) сопровождается так называемым «внутренним аспектом». Это означает, что там, где регулярное поведение людей подкреплено правилом, это поведение санкционирующим, люди, чье поведение отличается от принятого, могут подвергаться критике с точки зрения этого правила⁸⁸. Так регулярное поведение становится стандартом, которому надо соответствовать. Люди смотрят на правило с точки зрения участника отношения («изнутри»), критически оценивая как свое, так и чужое поведение (см. таблицу 1).

Таблица 3: Аспекты нормативно регулируемого поведения

⁸⁸ Ibid., p. 57

Внутренняя точка зрения (точка зрения участника отношений) предполагает определенный язык: правило это теперь не то, что обычно случается, но нечто, налагающее обязательства, которые должно соблюдаться. Правило перестает быть способом описания регулярного поведения, но становится предписанием, руководством к действию (см. рисунок 1).

Описательный язык (правило – поддающаяся описанию [поведенческая] закономерность)

Точка зрения стороннего наблюдателя

Нормативный язык (правило – стандарт, из которого выводятся мои оценки и суждения в отношении как своего, так и чужого поведения)

Рисунок 2 Виды языка

Другим недостатком теории Остина, с точки зрения Харта, было сведение сущности права исключительно к обязанности. Харт считал подобный подход ущербным, так как сведение всего многообразия правил к обязывающим игнорирует различие в выполняемых ими социальных функций⁸⁹. Далеко не все правила ограничивают свободу поведения посредством наложения обязательств. Многие из них созданы именно для того, чтобы облегчить выполнение той или иной задачи, посредством предоставления несуществующих ранее возможностей («power-conferring rules»).

Так, например, правило, наделяющее нас правом составлять завещания, не является ограничением свободы нашего поведения. Оно не принуждает нас поступать тем или иным образом, но дает нам возможность распоряжаться своим имуществом после физической смерти. Такие, наделяющие правами и полномочиями, правила («вторичные правила»), с

⁸⁹ Ibid., p. 27

точки зрения Харта, в корне отличаются от тех, что налагают обязанности («первичные правила»)⁹⁰.

Первичные правила ориентированы на поведение людей (не убий, не укради, останавливайся на красный свет ит.д.). Вторичные правила регулируют «жизнь» других правил. Например, вторичные правила решают такие вопросы, как толкование и введение в действие других правил, а также определяют, когда правило существует, а когда нет.

Предположим, что Вы живете в обществе, в котором отсутствует законодательная и судебная власть, однако существует ряд общепринятых первичных правил. Например, большинство населения соглашается с тем, что убийство, воровство и обман недопустимы. Однако, несмотря на согласие в столь важных вопросах, в таком обществе будет существовать ряд серьезных проблем.

Во-первых, не будет согласия о том, какое правило подлежит применению в каком случае (распространяется ли правило о запрете убийства на эвтаназию?). Вскоре, вопрос о том, какое правило подлежит применению, превратиться в вопрос, какие правила должны соблюдаться, а какие – нет (можно ли осуждать воровство, если собственность распределена несправедливо?). Решением данной проблемы будет принятие некоего

«правила признания» («rule of recognition»), определяющего свойства, которыми должны обладать другие правила, чтобы считаться действительными⁹¹.^.

Во-вторых, в таком обществе не будет возможности изменить существующие правила, а также установить, имел ли место факт их нарушения, и, если да, то будет отсутствовать возможность принудительной реализации своих прав. Эти дефекты преодолеваются путем введения правила изменения («rule of change») и правила отправления правосудия («rule of adjudication») соответственно (см. таблицу 2).

⁹⁰ Ibid., p. 91

⁹¹ Ibid., p. 94

Таблица 4: Система правил по Харту

Самым важным вторичным правилом, с точки зрения Харта, является так называемое правило признания. Именно оно определяет, какие правила относятся к праву, а какие – нет. Возникнет вопрос, откуда мы узнаём содержание правила признания. Ответ Харта сводится к тому, что правило

признания – это правило, которым руководствуются чиновники⁹². Если мы проанализируем их поведение при разрешении споров, мы обнаружим в нем определенные закономерности. Например, дело решается на основании правил, содержащихся в законах, прецедентах, или написанных на глиняных табличках, стоящих в центре деревни и т.п. Вышеупомянутые закономерности в поведении чиновников устанавливаются эмпирически. Ссылаясь на эти наблюдения, мы можем объективно определить содержание права в любом месте в любое время.

И для Остина, и для Харта существование права – это вопрос эмпирического факта. Для первого – это факт привычного подчинения праву большинства населения суверену. Для второго – это факт связанности чиновников правилами, определенными правилом признания. Ключевое различие между ними в том, что суверен Остина не связан издаваемыми им самим приказами, а чиновники Харта ограничены в своих действиях правилами. Таким образом, у Остина правят люди, а у Харта – правила. Один из последователей Харта Джозеф Раз писал, что фундаментальной причиной, побудившей Харта разработать доктрину правила признания стало его убеждение в том, что вопрос о действительности того или иного правила

решается другими правилами, а не людьми⁹³.

Касаткин отмечает, что в западной литературе⁹⁴ указывается, что концепция Харта воплощает в себе три ключевых тезиса юридического позитивизма⁹⁵:

1. Тезис социального факта. «Существование права возможно благодаря определенной разновидности социального факта (в

⁹² Ibid., p. 105

⁹³ Raz J. The concept of legal system: an introduction to the theory of legal system. 1980, Oxford, Oxford university press, p. 199 - 200

⁹⁴ Himma K. E. Inclusive legal positivism // Oxford handbook of jurisprudence and philosophy of law, eds. J. Coleman, Shapiro, Oxford, 2002, pp. 125 - 165

⁹⁵ Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Часть 1.

«Правоведение», 2012, №3, стр. 16

противовес «моральным» фактам), каковым для философа выступает правило признания⁹⁶».

2. Тезис конвенциональности. «Критерий юридической действительности конвенционален по природе – для Харта подобные критерии образуются в рамках практической конвенции судов и должностных лиц, принимающих правило признания как образец поведения и основание для порицания⁹⁷».

3. Тезис разделимости. «Необходимое пересечение между правом и

моралью отсутствует – по мысли … [Харта], не является необходимой истиной то, что правовые нормы воспроизводят определенные требования морали или удовлетворяют им, хотя фактически зачастую дела обстоят именно таким образом⁹⁸».

Теперь становится понятно, как связаны позитивизм Харта и его правило признания. Ведь именно эмпирически верифицируемый факт существования правила признания превращает совокупность первичных правил в публично признаваемую систему права. В отсутствие правила признания для регулирования поведения мы были бы вынуждены полагаться на свои моральные представления. Таким образом, с точки зрения Харта, разграничение права и морали является одной из базовых функций права как такового.

В доктрине Харта помимо теории права как системы правил и вытекающем из нее тезисе о правиле признания для целей настоящей работы имеет значение также уже упоминавшаяся концепция правовой неопределенности и связанная с ней концепция судейского усмотрения, которая в будущем станет одним из основных объектов критики для Рональда Дворкина.

⁹⁶ Ibid.

⁹⁷ Ibid.

⁹⁸Ibid.

Касаткин выделяет в работах Харта два обособленный друг от друга тезиса о судейском усмотрении: онтологический (дескриптивный) и политический (идеологический)⁹⁹.

Онтологический (или

дескриптивный) тезис является прямым следствием тезиса лингвистической философии о языковой неопределенности и сводится к утверждению о неизбежности судебного усмотрения в любой правовой системе (см. рисунок 3). «В любой правовой системе большая и важная область остается открытой для

Ядро ("core")

Полутень

("penumbra")

Рисунок 3: Структура значения по Харту

применения усмотрения судами и другими должностными лицами при привидении изначально неясных стандартов в состояние определенности, при разрешении неопределенностей законов или при развитии и ограничении правил, выраженных лишь в общих чертах авторитетными прецедентами¹⁰⁰».

Иными словами, так как значение символа вне контекста является неопределенным, то и смысл правила вне конкретного случая неизвестен¹⁰¹. Помимо этого, существуют ясные (центральные или очевидные) и неясные (периферийные или проблемные) случаи употребления символа/правила. Харт утверждает, что это связано с тем, что у всякого знака/правила есть

«ядро» («core») и «полутень» («penumbra») значения (см. рисунок 2). Любой язык – это язык общих терминов и он далеко не всегда способен обеспечить

⁹⁹ Ibid., стр. 16

¹⁰⁰ Hart H. L. A. The concept of law., Oxford, Oxford university press, 2^nd ed., p.136

¹⁰¹ Тезис о языковой неопределенности и вытекающем из нее судейском усмотрении напоминает принцип суперпозиции и тезис о решающей роли наблюдателя в квантовой физике. Суперпозиция – это квантовый феномен, при котором объект находится во всех возможных состояниях одновременно, пока он не наблюдается. Частица, которую мы считает твердой, на самом деле является не более чем волной, совокупностью вероятных местонахождений. Как только вы обратите на нее свое внимание, она перестает быть волной и становится лишь частицей. Так и содержание нормы права для конкретного случая неизвестно, пока не определено судьей. URL http://ru.wikipedia.org/wiki/Принцип_суперпозиции

конкретное руководство. Поэтому судейское усмотрение и становится той ценой, «которую приходится платить за использование общих классифицирующих терминов в любой форме сообщения, касающегося фактов¹⁰²».

Причем, речь идет не только и не столько об открытой структуре значения юридических терминов, но скорее, о типичных и нетипичных ситуациях, с которыми сталкиваются судьи в процессе отправления правосудия. Тезис Харта прост: ни одна правовая система, сколь бы совершенна она не была, просто не в состоянии быть полностью закрытой и предусмотреть все возможные жизненные ситуации¹⁰³. «В подобных нетипичных случаях следование правилу… не является автоматическим, беспроблемным, а потому предполагает использование особых ресурсов, рефлексии, усмотрения¹⁰⁴». Касаткин предлагает следующую схему

онтологического тезиса Харта о судейском усмотрении¹⁰⁵:

Неопределенность знака (термина) / (юридического) языка

Неопределенность (юридического) правила

Неопределенность права

Судейское усмотрение (правотворчество)

Рисунок 4: Онтологический тезис Харта о судейском усмотрении

Однако по мысли Харта, судебное усмотрение не только неизбежно, но еще и социально необходимо, о чем говорит его политический (идеологический) тезис. Он полагал, что полная нормативная определенность не только не необходима, но и вредна. Должен быть достигнут «компромисс между двумя социальными потребностями: потребностью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах деятельности, не нуждаясь каждый раз в указаниях должностных лиц,… и

¹⁰² Ibid., p. 128

¹⁰³ Ibid., p. 129

¹⁰⁴ Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Часть 1. Правоведение, 2012, №3, стр. 20

¹⁰⁵ Ibid., стр. 24

потребностью оставить для последующего решения компетентными должностными лицами проблемы, которые можно оценить тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае¹⁰⁶». Иными словами, Харт призывает к балансу в праве между двумя крайностями, которых лучше избегать¹⁰⁷, а именно определенностью/закрытостью и неопределенностью/открытостью¹⁰⁸. А институт судейского усмотрения как раз и выступает инструментом этого равновесия.

Конечно же, концепция права, изложенная в работе Харта далека от идеала. Она подверглась серьезной критике практически с самого момента своего появления на свет. Можно выделить следующие основные направления для критики.

Во-первых, в видении правовой системы Хартом чиновники занимают незаслуженно привилегированное положение вплоть до того, что сам факт наличия или отсутствия системы (объективный факт) зиждется на их внутреннем восприятии окружающей действительности (субъективный факт).

Во-вторых, содержание и смысл правила не могут быть установлены эмпирически, как это хочет сделать Харт, но лишь концептуально, так как суждения о должном не могут быть выведены из суждения о сущем.

В-третьих, содержание права не может быть сведено исключительно к правилам или нормам, но должно включать в себя также и принципы. В противном случае остается неразрешимым вопрос, что же происходит, когда

¹⁰⁶ Hart H. L. A. The concept of law. Oxford, Oxford university press, 2^nd ed., p.150

¹⁰⁷ Касаткин замечает, что к «впоследствии в числе таких крайностей у Харта фигурируют правовой реализм и юридический Холизм Дворкина как соответственно ‘ночной кошмар’ и ‘благородная мечта’ американской правовой мысли». См. Касаткин С. Н. Проблема судейского усмотрения в полемике Г. Л. А. Харта и Р. Дворкина: линии аргументации и методологические истоки спора // Часть 1. Правоведение, 2012, №3, стр. 25 и Hart H. L. A. American Jurisprudence through English eyes: the nightmare and the noble dream.

¹⁰⁸ Рассуждения Харта в данном случае чем-то созвучны второму закону термодинамики в формулировке немецкого физика Рудольфа Клаузиуса «энтропия замкнутой системы всегда возрастает». Получается, что полностью открытым право быть не может, так как тогда оно будет не системой, а хаосом. Полная же закрытость для права, как и для любой системы, будет означать неминуемую смерть и распад. URL. http://ru.wikipedia.org/wiki/Второй_закон_термодинамики

судья сталкивается с ситуацией, которая напрямую не урегулирована тем или иным правилом.

Однако, несмотря на все недостатки, концепция права Герберта Харта стала одной из наиболее влиятельных доктрин современной юриспруденции, хотя бы потому, что она показала несостоятельность командной теории права Остина, и вывела юриспруденцию на уровень современной философии, осуществив столь необходимый лингвистический поворот в праве.

Выводы:

1. Англо-американская юриспруденция в силу специфики становления централизованного права прошла совершенно особый путь развития, на большей части которого доминировали естественно- правовые концепции в форме доктрины «общего права». Их особенность связана с тем, что источник права видели в многовековом опыте сообщества, судья же выступал лишь как глашатай данного опыта. Основным элементом права выступали не правила или нормы, но вечные принципы, гибкость которых позволяла найти правильный ответ для каждого конкретного случая.

2. На смену концепциям естественного права пришел юридический позитивизм. Популяризацию юридического позитивизма принято в англо-американской традиции связывать с именем Джона Остина, создавшего учение о «позитивном праве», которое аналитически отделено от морали. Остин видел право как совокупность приказов суверена, выполнение которых обеспечивается санкциями. Существование права для него – это эмпирический факт привычного подчинения большинства общества суверену под угрозой наступления негативных последствий.

3. Современный Дворкину вариант юридического позитивизма был изложен в работах Герберта Харта. Харт в своих доводах исходит из выводов аналитической лингвистической философии, для которой

свойственен системный подход к своему предмету, то есть отдача предпочтения связям элементов структуры, перед внутренним содержанием этих элементов.

4. Для Харта право и мораль также аналитически разделены. Право – это система первичных и вторичных правил, важнейшим из которых является правило признания. Под правилом признания Харт понимал эмпирически устанавливаемый факт того, что чиновники и судьи определяют, что является правом, а что – нет, в зависимости от определенных внешних формальных, а не внутренних содержательных критериев.

5. Харт полагал, что судейское усмотрение в силу неопределенности языка не только неизбежно, но даже желательно в любой правовой системе, что эта та цена, которую мы платим за использование общих терминов.

6. Именно англо-американская традиция юридической мысли и послужила фундаментом Рональду Дворкину для построения собственной правовой концепции.