4.2. Социологическая трактовка права

Русские юристы-социологи одними из первых выявили и четко сформулировали тот набор подходов при рассмотрении права, который в дальнейшем становится определяющим для социологической школы права.

337 См.: там же. С. 136, 137, 140. 338 Там же. С. 146.

181

практике, помимо закона, носит правовой характер. Все это приводило к расширительному пониманию права и трактовалось как правопорядок и организованная защита (С.А. Муром-цев), как средство разграничения интереса (М.Н. Коркунов), как результат «замиренной сре-ды» (М.М. Ковалевский), как проявление инстинкта самосохранения (Г.Ф. Шершеневич), как акты суда (Г.Ф. Шершеневич, Н.А. Гредескул) и, наконец, как любая социальная норма, фак-тически регулирующая общественные отношения (М.Н. Коркунов, Л.И. Петражицкий). При общем подходе на установление связи права с жизнью общества, русские юристы демонст-рировали широкий разброс мнений, взаимно критикуя друг друга. Полемика между ними объективно расширяла поле социолого-правовых исследований, указывала на их огромный потенциал.

Зачинатель социологического подхода в юриспруденции С.А. Муромцев предложил трактовку права, нигде и ни у кого в такой форме ранее не представленной, его обоснование права отличается оригинальностью.

Под правом следует понимать не совокупность юридических норм, начинает свои рассуждения Муромцев, а совокупность юридических отношений. Если предмет социальных наук – отношение, то предмет гражданского права – гражданско-правовые отношения и гра-

182

жданско-правовой порядок (в данном случае гражданское право берется в качестве образца правоотношения и правопорядка, взятых абстрактно).

Решая первую задачу, юрист указывает, что цель юридической защиты – максималь-ное расширение и гарантирование в обладании и пользовании благами жизни. Возможность пользоваться материальными и духовными благами, уточняет он, есть и без юридической защиты, но последняя существенно расширяет возможности человека, что делает право большой культурной ценностью. Защищаемое общественное отношение не меняет своего существа от факта защиты, но юридическая догматика приписывает объекту права свойства, по природе ему не принадлежащие. Так создаются юридические фикции, необходимые для практики, но уводящие от истины в деле научного исследования.

339 Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. С. 63. 340 См.: там же. С. 69 - 73, 141.

183

ромцев, есть лишь некоторое положение лиц, «научное (социологическое) значение оно мо-жет иметь лишь настолько, насколько обусловливает собой действия лиц»341.

Сильной стороной догматической юриспруденции всегда считалась ее способность выявить формальные, собственно юридические свойства права. Одним из таких признаков называлась связь права с государством: норма, установленная государством и охраняемая им, признавалась правом. Для правотворческой и правоприменительной практики – критерий четкий и ясный, позволяющий отделять юридическое от неюридического и осуществлять эффективное правовое регулирование. Муромцеву данный критерий показался недостаточ-ным, поскольку не отражал, по его мнению, всей специфики права. Формальную сторону права, полагал он, следовало рассматривать социологически, т.е. изучать право не как сово-купность норм, а как правоотношения. С точки зрения формы, рассуждает юрист, право (правоотношение) имеет три свойства: 1) внешнее принуждение, 2) организованное установ-ление (видимо, создание нормы права в результате организованной процедуры), 3) организо-ванная защита. Первый признак важный, но не показательный, т.к. внешнее принуждение может иметь место и при неорганизованной защите (т.е. вне правоотношений). Второй – бо-лее существенный, но также не всегда присутствующий в правоотношении. Главное свойст-во права – организованная защита, поскольку именно она вызывает организацию установле-ния и прекращения права, именно из нее развиваются все другие особенности юридического воззрения на существо права.

Иными словами, по логике Муромцева, важнейшим признаком права является нали-чие процедуры, заранее предусмотренной общественным союзом и исходящей от него в форме принуждения. Чаще всего, признает он, юридическая защита свойственна государст-ву, но на этом основании нельзя делать вывод о необходимой связи между правом и государ-ством. «История и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридиче-ским образом хотя бы не государством»343. Принудительная юридическая процедура вполне может исходить от общественного союза, существующего вне или до государства или внутри государства. Даже при наличии зрелых государственных форм может возникать право сою-зов, которому государство будет не в состоянии противостоять. Юридическая защита (т.е. право) не всегда связана с государством потому, что многие распоряжения власти остаются без реализации, т.е. не сопровождаются организованной защитой. Международное право в

341 Там же. С. 122. 342 Там же. С. 136. 343 Там же. С. 72.

184

целом также трудно назвать юридическим феноменом, поскольку в отношениях между госу-дарствами до сих пор преобладает неорганизованная защита. Юридическая процедура, дела-ет вывод Муромцев, рождается не благодаря воле государства, а силою общественных отно-шений, объективными условиями окружающей среды344. Очевидно, что социолого-правовая категория юридической защиты оказалась не в со-стоянии дать четкий критерий разграничения права и других социальных норм. Напротив, она безбрежно расширяла понимание права. Муромцеву не удалось потеснить юридическую догматику в деле поиска формальных критериев права, идея юридической защиты могла быть полезной только в рамках фундаментальной юридической науки. Расширительное понимание права демонстрирует и М.М.

Отправная точка рассуждений Ковалевского – социал-дарвинизм, свободный от при-митивного биологизма и дополненный идеей солидарности. Участникам борьбы за сущест-вование инстинкт самосохранения диктует требование организоваться в группы для более успешного ее ведения. «Всякая группа, – будет ли то муравейник, пчелиный улей, птичья стая, оленье стадо или орда кочевников, с необходимыми подразделениями на более тесные союзы, хотя бы временно сожительствующих мужчин и женщин, – является прежде всего замиренной средой, из которой устранены элементы борьбы; место борьбы занимает в ней солидарность или сознание общности преследуемых целей и взаимной зависимости членов группы друг от друга. На почве такой солидарности интересов человеческих групп, предше-ствующих по времени образованию государства, и возникает право, еще ничем не отличаю-

344 См.: там же. С. 132, 133, 138.

185

щееся от нравственности и, подобно ей, характеризующееся религиозной окраской»345. Рас-ширение и укрепление солидарности (внутри рода, внутри народа, между народами) ведет к прогрессу в праве, выражающегося, в частности, в признании прав и свобод человека. Расширительное понимание права не смущала Ковалевского и при проведении срав-нительно-правовых исследований, убежденным пропагандистом которых он являлся. Его ге-нетическая социология предполагала не просто изучение истории какого-то национального права, а изучение происхождения права в сравнении, применительно к разным регионам ми-ра и у разных народов. Ковалевский добился в этом деле выдающихся успехов, демонстри-руя высокую технику историко-сравнительного обобщения. Вместе с тем, сравнивая архаич-ное право древних греков, римлян, германцев или славян, Ковалевский пренебрегал необхо-димой юридической точностью в определении права, что, конечно, смазывало общую карти-ну научной реконструкции.

Если С.А. Муромцев и М.М. Ковалевский скорее косвенно признавали расширение понятия права, то М.Н. Коркунов целенаправленно пытается доказать необходимость ото-ждествления любой социальной нормы с правом. При изучении права как социального явле-ния, утверждает он, необходимо отталкиваться от признания его относительности. Право – явление относительное потому, что различие правого и неправого обусловлено нашим субъ-ективным отношением, разграничение интересов в зависимости от субъективного отношения может быть признано правым и справедливым или неправым и несправедливым. Поиск аб-солютного критерия правового и неправого не может не вести к метафизике и к признанию дуализма в праве — положительного и естественного, что противоречит данным науки. От-носительность права проявляется также в том, что «каждому юристу приходится иметь дело и с неправом, и даже имеется особая юридическая наука, уголовное право, специально изу-чающая правонарушения. Правда, криминалисты обыкновенно утверждают, что настоящий предмет их науки наказание. Однако только учение о преступлении имеет собственно юри-дический характер; в учении о наказании преобладает, напротив, политический элемент, во-просы целесообразности. Центр тяжести юридической конструкции уголовного права лежит, конечно, в определении состава преступления, а не выяснения особенностей различных сис-тем карательной организации. Признание относительности различия правого и неправого, относя и правое и неправое одинаково к предмету науки права, устраняет надобность в по-добного рода натяжках»346. И наконец, признание относительности права позволяет расши-рить предмет юридической науки до любой социальной нормы, которая способна разграни-чивать интерес. «Раз все право относительно, нет основания исключать из круга изучаемых

345 Ковалевский М.М. Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии. Мето-ды сравнительного изучения права. С. 150. 346 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 81.

186

наукой права явлений, норм разграничения интересов, как бы эти нормы ни образовались: будут ли это нормы, установленные органами общественной власти, обычаем, или хотя бы субъективным правосознанием отдельных личностей»347.

Такой плюралистический подход в понимании права базировался на теории интересов Р. Иеринга, где ставилась цель связать право с жизнью. Тем же путем шел и Коркунов, для которого суть права открывалась в его социальной природе. Как всякий юрист он различает в праве форму и содержание, утверждая, что дать четкий критерий права по содержанию не-возможно. Содержание права слишком неоднородно даже применительно к одному народу, взятого в конкретно-исторический момент его существования. Определить право, утверждал Коркунов, можно только с точки зрения его формы. Однако фактически ученый подошел к установлению главного критерия права с позиции абстрактного функционализма: право есть то, что способно разграничить интерес. Право – это нормы разграничения интересов, даю-щие возможность определять границу между правом и неправом. Если нравственность дает оценку интересов, право – их разграничивает. «Право есть именно обусловленная соответст-вующей обязанностью другого лица возможность осуществлять данный интерес в установ-ляемых юридическими нормами пределах. Юридическая обязанность есть обязанность вы-полнять вытекающие из чужого права требования, соблюдать установляемые юридическими нормами границы сталкивающихся интересов. Поэтому, в отличие от нравственного долга, юридическая обязанность сохраняется только до тех пор, пока существует чужой интерес, ради которого она установлена»348.

Коркунов развивает типичный для социолога тезис об отсутствии тесной связи между правом и государством. Независимость права от государства он пытается обосновать исто-рически, связывая возникновение права не со становлением институтов власти, а с психоло-гией и интересами. С самого начала своих рассуждений ставится вопрос о происхождении права не как феномена, а как факта сознания: «Объяснение происхождения права не может ограничиться указанием лишь на то, как развивается право. Главный и самый трудный во-прос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом появляется впервые самое сознание о праве. В современном быту, мы знаем, право творится и развивается сознательною деятельностью, и при этом отправляются от соз-нания недостатков или неполноты уже существующего права. Но откуда же взялось перво-начальное сознание о праве?»349. Коркунова интересует здесь не столько история возникно-вения права, сколько механизм формирования представлений людей о праве, – подход, ти-пичный, например, для О. Конта, примененный им для периодизации истории человечества

347 Там же. 348 Там же. С. 61, 62. 349 Там же. С. 146.

187

(форма сознания предопределяет общественные отношения). Ответ русского юриста таков: переход от первобытных социальных норм к праву осуществляется инстинктивно, бессозна-тельно, в силу чего право дается восприятию человека уже готовым. Доказательством такого механизма служат представления древних народов, приписывавшие праву божественное происхождение. Кроме того, право возникает в процессе борьбы интересов, как норма, спо-собная их разграничить. Место государству в данной аргументации не находится.

Не наблюдается тесной связи между правом и государством, по Коркунову, и в факте так называемой принудительности права. Юрист убежден, что рассматривать право как при-нуждение свойственно лишь обыденному, наивному сознанию. Научный (в данном случае социолого-психологический) анализ приводит к другому выводу: «принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство права», «немыслимо право, которое бы всецело и ис-ключительно опиралось на принуждение»350. Еще со времен Средневековья, рассуждает Коркунов, было распространено мнение о принудительности права как его важнейшем при-знаке. Такой подход опирался на мировоззренческую установку о противостоянии духа и ма-терии как двух равноправных субстанций. Считалось, что мир внутренний и мир внешний – это два противоположных полюса, не связанных между собой, что «внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами. Оно по необходимости опира-ется исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов»351. В настоящее время такой взгляд на природу принуждения полностью отвергнут, доказана связь между физической и духовной жизнью индивида, а значит, признание права исключительно внешним порядком утратило свое прежнее значение. Соответственно обязательность права, заключает юрист, следует искать не только в механизме принуждения со стороны государст-ва, но в психической (духовной) жизни индивидов.

Привлекает Коркунов и органическую теорию, которая, с его точки зрения, предлага-ет понимать право не как инструмент механического подчинения лица государству, а в каче-стве проявления функциональной взаимосвязи индивида и власти. При таком подходе инсти-тут принуждения снимался и заменялся институтом функциональной связи. Если индивид перестает быть включенным в данные функциональные связи, санкции для него во многом утрачивают свое значение. Наказание не является средством принуждение к исполнению нормы потому, что оно может быть применено, а защищаемая принуждением норма при этом не исполниться. Наказание, заключает Коркунов, – это, конечно, мера устрашения, но

350 Там же. С. 96, 97. 351 Там же. С. 95.

188

она далеко не всегда работает, особенно если правонарушения носят массовый характер352. При рассмотрении права особую позицию занимал Г.Ф. Шершеневич, органично со-четая социологический и догматический подходы. В своей «Общей теории права» он дает развернутую характеристику права в двух плоскостях: формально-логической (как совокуп-ность представлений о праве отраслевой юриспруденции) и социологической (как социаль-ное явление). Его очевидное преимущество перед С.А. Муромцевым, М.М. Ковалевским и Н.М. Коркуновым состояло в том, что ему удалось рассмотреть право в качестве социально-го явления, четко отграничив его от других социальных норм. Шершеневич убедительно по-казал, что социологический анализ права можно проводить не только без ущерба для догма-тики, но в полной мере опираясь на ее исходные данные о праве. В лице этого яркого юриста теоретико-правовая наука действительно обрела комплексный характер, сочетая в своем со-ставе философский, исторический, догматический и социологический компоненты.

Исходная позиция Шершеневича сформулирована четко и внятно: право есть приказ государства, им установленный и гарантированный. «Государство, являясь источником пра-ва, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право – вторичное»353. В догматической юриспруденции данный тезис берется как аксиома, как некий факт очевидно-сти, не требующий особых доказательств. Для отраслевика-догматика и юриста-практика связь права с государством есть эмпирическая данность, на которую они опираются в своей деятельности. Положение о подчиненности права государству принято считать характерной чертой юридического позитивизма, что в целом верно. В этом формально-догматическом смысле Шершеневич – представитель данного направления. Вместе с тем идея подчиненно-сти права государству в полной мере может быть отнесена и к социологической школе права, т.к. в данном случае соотношению права и государства придается уже не догматическое, а функциональное, т.е. социологическое значение. Шершеневич как раз и ставит перед собой задачу обосновать данную установку, не с догматической, а с антропологической, историче-ской и социологической точек зрения. Происхождение, развитие и функционирование права он рассматривает не иначе, как в связи с государством, поскольку именно оно, с его точки зрения, придает праву уникальные, специфические свойства.

В основе социальных норм (в том числе права), заявляет Шершеневич, лежит ин-стинкт самосохранения: «Как индивид сообразует свое поведение и устанавливает правила своей деятельности, руководствуясь началом личного самосохранения, так и общество, сово-купность индивидов, в интересах своего самосохранения, ставит такие границы стремлениям

352 См.: там же. С. 100. 353 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 300.

189

своих членов, которые, по опыту, наиболее отвечают укреплению общественности»354. Со-циальные нормы выражают эгоизм общества, его стремление подчинить индивида интересам большинства, главнейший из которых – борьба с природой и другими социальными группа-ми за выживание. Господство, устойчивость социальных норм демонстрирует полное подчи-нение индивида обществу. Социальные нормы направлены на преобразование мотивов пове-дения человека из индивидуально-эгоистических в общественно-полезные. Механизм такой трансформации, о которой говорит Шершеневич, детально описан в психоанализе под назва-нием «сублимация»: «переключение энергии с социально и культурно неприемлемых (низ-ших, низменных) целей и объектов на социально и культурно приемлемые (высшие, возвы-шенные)»355. Социальные нормы представляют собой требования большинства к индивиду, предстающие в итоге в качестве бессознательного стремления лица эти требования испол-нить. Под страхом наказания общество добивается перевода эгоистических стремлений ин-дивида в альтруистические. В этом направлении, рассуждает юрист, общество способно дос-тигнуть поразительных результатов, доводя человека до готовности самопожертвования, хо-тя данное стремление изначально противостоит эгоистической природе человека356.

Государство, по Шершеневичу, предшествует праву исторически и логически. Пона-чалу возникшая в обществе организованная власть обращает все свое внимание на обеспече-ние внешней безопасности, внутренняя жизнь социальной группы поддерживается прежни-ми социальными нормами. Позднее для укрепления своего положения власть начинает соз-давать собственные нормы, придав им новый способ охраны: за их нарушение наказание ис-ходит уже от власти, а не от общества или его отдельных членов. С логической стороны «суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то организованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства. Пусть исторически содержание некоторых норм предшествует государству, напр., в семейной области, но логи-чески эти нормы стали правовыми только тогда и только потому, что создалось государство, обеспечивающее присущими ему силами их исполнение»357. Государство берет под свою за-щиту два вида норм: 1) наиболее важные нормы, без которых общество не может существо-вать, 2) нормы, которые у части общества вызывают сомнение в необходимости их исполне-ния (как правило, в дифференцированном обществе по классовому или национальному при-знаку). В любом случае право было направлено на охрану интересов сильнейших. Наиболее

354 Там же. С. 161. 355 Психоанализ. Популярная энциклопедия / Сост., науч. ред. П.С. Гуревич. М.: Олимп, АСТ, 1998. С. 465. 356 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 195, 196. 357 Там же. С. 309, 310.

190

ранний объект защиты со стороны права – власть и лица, стоящие у власти. Власть, создавая право, стремится прежде всего защитить саму себя358. Раннее право было по преимуществу репрессивным, оно состояло в основном из уголовных норм. Далее власть устанавливала процессуальные нормы, что было уступкой населению, требовавшего порядка в судебном процессе. Иными словами, власть сначала регулировала свое собственное положение, отно-шения между гражданами ее не интересовали: это считалось делом граждан, а не государст-ва. Позднее появляется гражданское право, т.к. власть приходит к выводу, что «истинная опора ее в самом обществе, а следовательно, чем прочнее сложен юридический порядок, оп-ределяющий взаимные отношения граждан, тем тверже основа, на которой держится госу-дарственная власть»359.

Применительно к праву Шершеневич – сторонник теории многофакторности: на ста-новление права оказали влияние классовая природа власти, экономика, развитие сознания, заимствование правовой культуры других народов, освобождение права от влияния религии и морали. Так, например, повышение уровня правосознания, усиление критического отно-шения к действительности ведет к вытеснению традиционных норм права, к борьбе за мо-дернизацию права на основе справедливости. «Сознательное отношение к общественному строю, – утверждает юрист, – приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим поряд-ком»360.

Мотивов для соблюдения права, по Шершеневичу, – три (все в большей или меньшей мере основаны на эгоизме человека): чувство законности (следствие воспитания людей в ду-хе уважения к праву), сознание собственного интереса (индивид соблюдает закон, потому что ему это выгодно), страх перед угрозой наказания. Последний мотив правомерного пове-дения – главный, влияющий и на успех воспитания законопослушного гражданина, и на мо-тив получения выгоды. Вместе с тем Шершеневич признает, что принудительная сила права имеет свои границы. Государственная власть не в состоянии физически заставить подвласт-ных выполнить содержание норм, она может лишь создать действенную мотивацию для это-го. Иначе говоря, право должно в большей или меньше степени устраивать и подвластных, в противном случае оно будет неисполнимо. Страх наказания – мотивация важнейшая, но она носит опосредованный характер: гражданин должен осознавать те негативные последствия, которые для него наступят в случае нарушения нормы. В этом случае, согласно логике юри-

358 См.: Шершеневич Г.Ф. Социология. Лекции. М., 2011. С. 132, 133, 136, 137. 359 Там же. С. 137. 360 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 510.

191

ста, физическое принуждение уступает место принуждению психическому361.

Важный штрих к пониманию права со стороны юристов-социологов – их взгляд на правотворческую роль суда. Многие представители социологической школы права XX в. (особенно в США), рассматривая динамические свойства права, считали судебные и админи-стративные правоприменительные акты подлинным правом. Так, для Е. Эрлиха «право юри-стов» приобретает свое значение благодаря двум факторам. Во-первых, люди соприкасаются с правом в виде актов применения права, до начала своего практического применения объек-тивное право воспринимается как некая абстракция. Во-вторых, суды способны выявить и легализовать те нормы, на которые существует запрос в жизни. В России дискуссия о право-творческой роли суда также имела место, но носила, по верному указанию М.Э. Казмера, ло-кальный характер362. Многие участники обсуждения (С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич, Б.А. Кистяковский, И.З. Штейнберг, Е.И. Кельман и др.) лояльно высказывались о практике «свободного судейского усмотрения», хотя и не считали возможным ее широкое использо-вание в России363.

Для Шершеневича правотворчество суда – вещь вполне естественная и правомерная, проявившаяся со времен происхождения права. Право, рассуждает он, начинает выделяться среди других социальных норм тогда, когда политическая власть создает суд и начинает с его помощью регулировать конфликты. Используя суд, власть осуществляет отбор норм, в которых она заинтересована. Таким образом на первоначальных ступенях своего развития применение права совпадает с правотворчеством. Даже в XVIII – XIX вв., когда закон начи-нает играть все большую роль, правотворческая деятельность суда не подавляется полно-стью. Скорее речь идет о нарастающем влиянии теории о подчинении суда законодателю, чем о фактическом замирании правотворческой роли суда. Шершеневич согласен с Муром-цевым в том, что снижению правотворческой активности суда способствовали три обстоя-тельства: 1) рецепция римского права, отучившего юриспруденцию от самостоятельного творчества, 2) теория разделения властей, которая, ввиду низкого уровня суда в качествен-ном отношении, находила обеспечение от произвола в строгом подчинении суда закону, 3) философский объективизм, в глазах которого право есть непосредственное проявление духа народа и каждый отдельный судья олицетворял пред лицом народного духа идею произвола. «Самодеятельность суда, – делает вывод Шершеневич, – его активное, но не пассивное по-ложение перед лицом закона составляет нормальную форму его деятельности и является не

361 См.: там же. С. 285, 286, 292 - 297. 362 См.: Казмер М.Э. Указ. соч. С. 51 - 53. 363 См., например: Муромцев С.А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 11; Штейнберг И.З. Что такое «движение свободного права»? М., 1914; Кельман Е.И. Проблема «свободного права». Киев, 1916; Кистяковский Б.А. Наши задачи // Юридический вестник. 1913. № 1.

192

только идеалом, но неустранимым фактом действительности. Законодательная функция ни-когда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной и толкование или при-менение закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регла-ментации гражданско-правового порядка, не дожидаясь, пока выступит законодатель на по-полнение допущенных им пробелов. И закон, и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец граждан-ско-правового порядка»364.