<<
>>

Злочини у сфері нотаріальної діяльності: кримінально-правова характеристика

Досліджуючи злочинність у сфері нотаріальної діяльності, уявляється необхідним зупинитись на колі злочинів, сукупність яких утворює це явище. Виконання цього завдання викликає певні труднощі, оскільки сфера нотаріальної діяльності пронизує величезний шар приватноправових відносин.

Кримінально карані діяння, що посягають на права та законні інтереси учасників приватноправових відносин, є настільки різними за своїм характером (вслід за характером тих відносин, на які вони посягають), що в широкому розумінні злочинами у сфері нотаріальної діяльності можна було б вважати будь-які злочини, що вчиняються з використанням наслідків нотаріальних дій. Однак це не відповідало б дійсності, оскільки не всі такі злочини можна вважати злочинами у сфері нотаріальної діяльності.

Питання соціально-правової обумовленості юридичної відповідальності нотаріусів є одним з найцікавіших у контексті даної роботи. Адже від правильного розуміння підстав криміналізації того чи іншого діяння залежить й комплекс заходів протидії й профілактики злочинності певного виду. Повною мірою це стосується й кримінальної відповідальності нотаріусів.

Соціальна обумовленість кримінальної відповідальності, криміналізація діяння як прояв кримінально-правової політики держави є категоріями, достатньо розробленими у науках кримінально-правового циклу, як в узагальненому вигляді, так і відносно криміналізації окремих протиправних діянь. У різні часи проблемами соціальної обумовленості опікувались такі вчені, як Г.А. Кригер, Н.Ф. Кузнецова, В.А. Владимиров, Ю.І. Ляпунов, А.А. Герцензон, П.Ф. Гришанін, П.С. Дагель, Г.А. Злобін, В.Н. Кудрявцев та інші. В контексті кримінологічного дослідження питання соціальної обумовленості кримінальної відповідальності перебуває у нерозривному зв’язку з проблемами виявлення причин та умов існування злочинності та, як наслідок, з проблемами профілактики та протидії злочинності.

Серед підстав соціальної обумовленості криміналізації зазвичай називають наявність істотної шкоди від вчинення певного діяння, розповсюдженість діяння, підвищену загрозу інтересам держави та суспільства, антисуспільну спрямованість відповідної протиправної поведінки, неспроможність боротьби з нею некримінально-правовими засобами, відповідність кримінально-правової заборони очікуванням суспільства і усталеним соціальним нормам поведінки [35, С. 140]. Підтримується у науковій літературі й сукупність передумов для прийняття рішення про запровадження кримінальної відповідальності, на яку свого часу вказував І.М. Гальперін, а саме: вивчення розповсюдженості певних дій та оцінка їх як форми прояву анти суспільної поведінки; встановлення динаміки вчинення цих діянь з урахуванням причин та умов, що їх породжують; визначення матеріальної та моральної шкоди, що завдається такими діяннями; визначення ступеня ефективності правових та неправових заходів боротьби з цими діяннями; встановлення найбільш типових ознак діянь; оцінка можливості правового визначення ознак того чи іншого діяння як елементів складу злочину; встановлення особистісних ознак суб’єктів діянь; визначення можливостей системи кримінальної юстиції щодо боротьби із зазначеними діяннями [47].

Однак в найбільш узагальненому формулюванні не викликає заперечень ствердження про те, що вирішальним фактором при прийнятті рішення про віднесення певних діянь до злочинних є характер та ступінь суспільної небезпеки діяння [288, С. 34]. Повною мірою ця думка є справедливою й для криміналізації певних діянь у сфері нотаріальної діяльності.

Уявляється, що встановлення кримінальної відповідальності нотаріусів свідомо чи не свідомо ґрунтується на двох підставах: з одного боку, - на уявленнях законодавця про шкідливість такого явища, як незаконні дії нотаріусів при використанні ними своїх повноважень; з іншого - на уявленнях про моральний аспект цього явища. Останній викликає особливий інтерес.

З точки зору соціально-економічного та політичного розвитку людського суспільства появу нотаріату пов’язують з виникненням інституту приватної власності та необхідності її правового захисту, а також з ускладненням суспільних відносин, яке потягло ускладнення процесу доказування при розгляді спорів в юрисдикційних органах.

Це викликало до життя потребу у письмових документах та великому обсягу технічної письмової роботи.

У джерелах з історії нотаріату можна зустріти посилання на те, що перехід до письмового оформлення волі людини був пов'язаний з прагненням уникнення труднощів доказування при виникненні спорів, конфліктів, тобто на ранніх етапах розвитку інституту письмового засвідчення документів або тих чи інших фактів відповідні документи мали чи не релігійне, сакральне значення, а особи, що вміли складати такі документи, вважались елітою суспільства, наближеною до богів [14]. Однак, навіть якщо погоджуватись з такими ствердженнями, вони не відповідають на питання, - а чому саме виникла потреба саме у письмових доказах? Чому простого слова людини стало недостатньо для виникнення, належного виконання взятого на себе зобов’язання? Чому з появою держави виникла потреба у створенні цілої системи, призначеної для вирішення спорів та конфліктів між людьми?

На наш погляд, відповідь на це питання знаходиться у природі людини як соціальної істоти. Якби людині (не як конкретній особі, а як виду істоти) не було властиво забувати про свої обіцянки чи надане слово, відмовлятись від них, обманювати та зловживати довірою оточуючих, зневажати волею родичів та інших осіб, прагнути збагачуватись за рахунок іншої особи та за найменших зусиль, користуватись фізичною чи юридичною беззахисністю ближнього свого, - інститут нотаріату взагалі не був би потрібний. Справді, навіщо були б потрібні нотаріальні акти, якби усно взяті на себе зобов’язання своєчасно та належно виконувались, а усно висловлена воля спадкодавця була б священною для спадкоємців, навіть якщо вона їх не влаштовувала особисто? Потенційна здатність людини зловживати своїми фактичними та юридичними можливостями на шкоду іншим особам, суспільству в цілому чи державі, становить темний бік людської природи і є джерелом зла, яке постійно присутнє у людському суспільстві. Нотаріат же, разом з іншими правоохоронними органами, покликаний здійснювати захист людини від таких проявів, і тим самим, в філософському розумінні, у протистоянні добра і зла він уособлює добро. Особливістю же нотаріату як інституту захисту прав та законних інтересів людини є те, що такий захист є превентивним. Нотаріальна дія, як правило, вчиняється з метою унеможливити порушення права особи у майбутньому та попередити виникнення спору чи конфлікту. Невипадково нотаріат іноді називають «превентивним правосуддям», а протягом історії свого розвитку він періодично розглядався і функціонував як частина судової системи.

Така соціальна роль нотаріату автоматично породжує підвищені вимоги до правил здійснення нотаріальної діяльності та осіб, які безпосередньо нею займаються. Засади справедливості, розумності, добросовісності, що є загальними для правового регулювання відносин між суб’єктами приватного права, в діяльності нотаріату мають особливе значення. Як би пафосно це не звучало, але можна погодитись із тезами, висловленими свого часу на засіданні 89-го Міжнародного конгресу латинського нотаріату, про те, що сама суть цього інституту - це підтримання миру та спокою у суспільстві, а там, де царюють справедливість і свобода, встановлюється також й соціальний мир [74].

Функціональна спрямованість нотаріальної діяльності пов’язана з реалізацією суб’єктами цивільних правовідносин своїх прав та законних інтересів з приводу тих чи інших об’єктів цивільних прав: майна, прав на майно, прав на свої або чужі дії, немайнових благ тощо. Зважаючи на соціально-економічне значення того чи іншого об’єкта цивільних прав, законодавець в окремих випадках зобов’язує звертатись до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій, в інших - встановлює лише право заінтересованої особи вжити заходів щодо охорони та (або) захисту своїх прав та законних інтересів шляхом звернення до нотаріуса. Так чи інакше, нотаріус при посвідченні ним юридично значущих документів та (або) фактів стає юридичним посередником сторін відповідних правовідносин та водночас гарантом законності та безспірності юридичних наслідків дій суб’єктів цивільних правовідносин.

Хоча приватний нотаріус не несе відповідальності за наслідки вчиненої ним нотаріальної дії, якщо особа, яка звернулась за її вчиненням, подала неправдиву інформацію щодо будь-якого пов’язаного з цим питання, недійсні та (або) підроблені документи, чи не заявила про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися нотаріальна дія (ст. 27 Закону про нотаріат), закон покладає на нього обов’язок зробити все можливе для уникнення таких ситуацій. На згаданому вище Міжнародному конгресі латинського нотаріату були запропоновані так звані «десять заповідей» спільноти латинського нотаріату. Ось вони: поважай своє міністерство; утримайся, навіть якщо найменше сумління робить твої неясними; віддавай належне правді; дій обачливо; вивчай з упередженістю; радься з честю; керуйся справедливістю; обмежуйся законом; працюй з гідністю; пам’ятай, що твоя місія спрямована на те, щоб не було спорів між людьми [74, С. 60].

З огляду на таке соціально-правове значення і роль нотаріату у суспільстві та державі, невипадковим є визнання з боку держави юридичної вірогідності за нотаріально посвідченими фактами та документами, та встановлення презумпції правомірності й обґрунтованості відповідних нотаріальних дій.

Належне функціонування інституту нотаріату, законність та обґрунтованість у діяльності кожного окремого нотаріуса, чи то державного, чи то приватного, інших осіб, що уповноважені вчиняти окремі нотаріальні дії, є одним з елементів правопорядку у державі, фактором наближення до стандартів правової держави, забезпечує стабільність цивільного обороту і тим самим працює на авторитет державної влади.

В масштабах життя окремої людини діяльність нотаріату, як правило, зачіпає права та законні інтереси, що стосуються майнових і немайнових благ, що забезпечують природне та соціальне буття людини, і в разі втрати цих благ чи іншого порушення прав на них відновити попередній стан або вкрай важко, або взагалі неможливо.

З наведеного логічно випливає, що будь-які порушення законності у сфері нотаріальної діяльності є неприйнятними як з соціально-політичної, так і з суто правової точки зору. Використання повноважень і можливостей, пов’язаних із здійсненням нотаріальної діяльності, всупереч меті, для якої створений та функціонує нотаріат, призводить або до втрати окремими фізичними і юридичними особами власності, або створює перешкоди у користуванні певними майновими правами.

Крім того, як частина корупційної системи, зловживання нотаріусом своїми повноваженнями підриває довіру населення до державної влади та існуючої політичної та правової систем. Незважаючи на певний пафос у наведених вище висловах щодо соціальної ролі нотаріату, слід погодитись з тим, що вкрай неприйнятною й небезпечною для суспільства є поширення серед нотаріусів та інших осіб, що займаються професійною незалежною діяльністю, злочинних проявів. Коли державні інститути, чиїм покликанням є захист прав та законних інтересів громадян, охорона правопорядку, вдаються до злочинних дій, - негативний ефект від цього набагато перебільшує негативні наслідки інших злочинних проявів, оскільки формують у суспільстві неповагу та недовіру до держави та закону, створюють атмосферу беззахисності, стимулюють до зневаги до прав інших осіб. У такому ж руслі розвиваються погляди на суспільну небезпеку зловживань у сфері незалежної професійної діяльності нотаріусів та аудиторів й у російській правовій науці. Суспільна небезпека даного злочину (ст. 202 КК РФ - М.С.), - пише О.А. Обухов, - полягає у тому, що згадані особи, використовуючи надані ним законом широкі повноваження, за наявності злочинних устремлінь здатні дезорганізувати нормальну діяльність комерційних та інших некомерційних організацій, підірвати авторитет представників бізнесу, спричинити істотну шкоду правам та інтересам громадян, що охороняються законом, суспільству, державі [194, С. 5]. «Підрив авторитету нотаріату,... створення умов для вчинення інших, нерідко більш небезпечних злочинів (шахрайства, легалізації злочинних доходів та ін.), зловживання, яких припускаються нотаріуси, демонструють високу суспільну небезпеку й вимагають адекватної протидії з боку держави, в тому числі через вжиття заходів кримінально-правового характеру», - продовжує цю думку О.О. Молчанова [172, С. 8].

Звертається у літературі й увага на те, що криміногенні явища у сфері нотаріальної діяльності сприяють й тінізації економіки держави. Так, М.В. Бондарєва наводить дані, за якими близько 70% доходів одержаних незаконним шляхом, спрямовуються в Україні на різні види дозволеної діяльності, а 15% - на придбання нерухомості та іншого майна [33; С. 118]. Нотаріус же, на якого покладений обов’язок забезпечувати законність вчинення правочинів і прозорість економіки, у випадку зловживання своїми повноваженнями сприяє досягненню протилежної мети - легалізувати доходи, одержані незаконним шляхом. З огляду на це, покладення на нотаріусів функцій податкових агентів та суб’єктів первинного фінансового моніторингу, а також криміналізація порушень відповідних вимог законодавця, в цілому визнаються правильними кроками законодавця.

Таким чином, шкода, якої зазнають держава, суспільство та окремі особи від зловживання нотаріусами своїми повноваженнями, інших злочинних проявів у нотаріальній діяльності, є настільки багатогранною, глибокою та невідновлювальною, що такий її характер не те що був достатнім для криміналізації відповідних діянь, а просто вимагав цього.

З оцінкою ступеня суспільної небезпеки злочинних проявів у нотаріальній діяльності справа є дещо складнішою. Офіційна судова статистика щодо кримінальних та адміністративних справ, де суб’єктами відповідальності є нотаріусами чи іншими особами, уповноваженими на вчинення окремих нотаріальних дій, є вкрай скудною. Мова йде лише про одиничні випадки, які не дають уявлення про реальну картину злочинності у сфері нотаріальної діяльності. Водночас до засобів масової інформації регулярно потрапляють відомості про ті чи інші зловживання з боку нотаріусів, і кількість таких повідомлень останнім часом зростає. Таку різницю між оперативними та офіційними даними можна пояснити, звичайно високим рівнем латентності злочинів у сфері нотаріальної діяльності. При цьому в даному випадку латентність має джерелом не лише звичайне прагнення злочинців та пов’язаних з ними осіб приховувати свою діяльність, а самими вимогами закону про тайну нотаріальної дії та фактично закритий, «кастовий», родинний характер професії нотаріуса, а також наявність так званої корпоративної етики, яка в даному випадку може тлумачитись окремими особами як необхідність не піддавати гласності негативні явища у нотаріаті.

Так чи інакше, навіть незначна поширеність злочинів у сфері нотаріальної діяльності не робить окремі злочинні прояви менш небезпечними, що, в свою чергу, виправдовує встановлення кримінальної відповідальності за них.

Як нами зазначалось раніше, кримінальне законодавство України не знає і ніколи не знало такого окремого поняття, як «злочини у сфері нотаріальної діяльності». У радянські часи злочинні дії у сфері нотаріальної діяльності чітко вписувались у групу посадових злочинів, з огляду на статус нотаріуса як посадової особи органів юстиції. Раннє кримінальне законодавство України

сприйняло цю традицію і до прийняття чинного КК України навіть слово «нотаріус» жодного разу не вживалось.

Становище змінилось із прийняттям КК України 2001 року, в якому вже було відчутне розуміння особливого правового статусу нотаріуса. Він згадувався як особа, до якої не може бути застосоване покарання у виді виправних робіт (ст. 57 КК України), а приватний нотаріус - як особа, що видає або посвідчує документи, що є предметом злочину, передбаченого ст. 358 КК України «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів».

Першим кроком законодавця у цьому напрямку стало доповнення 2006 році КК України статтею 232-1 «Незаконне використання інсайдерської інформації», що було пов’язане з прийняттям Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок». За цим Законом, інсайдерська інформація - це неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери та похідні (деривативи), що перебувають в обігу на фондовій біржі, або правочини щодо них, у разі якщо оприлюднення такої інформації може істотно вплинути на вартість цінних паперів та похідних (деривативів), та яка підлягає оприлюдненню відповідно до вимог, встановлених цим Законом [240]. Нотаріус, якому відповідна інформація може стати відома в процесі вчинення нотаріальної дії (наприклад, щодо відчуження цінних паперів чи інших активів), разом іншими особами, які виконують публічні повноваження (примітка 3 до ст. 232-1 КК України), увійшов до кола суб’єктів даного злочину, об’єктивна сторона якого полягає в умисному незаконному розголошенні, передачі або наданні доступу до інсайдерської інформації, а так само наданні з використанням такої інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), а також у вчиненні правочинів з цінними паперами на свою користь чи користь інших осіб.

Після цього, з огляду на те, що відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 року (в редакції Закону України від 18.05.2010 року), нотаріуси були віднесені до спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу, вони стали суб’єктами кримінальної відповідальності за статтею 209-1 КК, за якою злочином є умисне неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про фінансові операції, що відповідно до закону підлягають фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу, якщо такі діяння заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Наступним кроком законодавця у розширенні кримінально-правового статусу нотаріуса стало реформування законодавства України щодо запобігання корупції та боротьби з нею, та його кримінально-правової складової, зокрема. Як відомо, у зв’язку з прийняттям Закону про корупцію коло суб’єктів корупційних правопорушень було значно розширене, а КК України був доповнений низкою статей про нові злочини у сфері службової діяльності. Серед них особливої уваги в межах нашого дослідження заслуговують стаття 365-2 «Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги» та стаття 368-4 «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», адже нотаріус згадується як спеціальний суб’єкт злочину безпосередньо у диспозиціях кримінально-правових норм, передбачених цими статтями.

Необхідність криміналізації цих діянь назрівала вже давно, оскільки нотаріуси не є представниками влади або місцевого самоврядування, і тому не були суб’єктами злочинів, передбачених ст. ст. 364, 365, 368 КК України, що на практиці давало можливість інколи уникати відповідальності. Показово, що, наприклад, російський законодавець вже давно усвідомив цю проблему, результатом чого було включення до нового КК Російської Федерації ст. 202 «Зловживання повноваженнями приватними нотаріусами та аудиторами».

Таким чином, коло злочинів, спеціальними суб’єктами яких можуть бути як державні, так і приватні нотаріуси як особи, на яких покладено виконання функцій держави, обмежується ст. ст. 232-1, 365-2, 368-4 КК України. У цьому погоджуються переважна більшість науковців, які займались даною проблематикою.

Злочин, передбачений ст. 365-2 КК України, можна назвати таким, що становить ядро кримінальної відповідальності нотаріусів, пов’язаної з їх професійною діяльністю. Так, частиною 1 ст. 365-2 передбачено, що злочином є зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

На родовий об’єкт цього злочину вказує розташування ст. 365-2 у Розділі XVII Особливої частини КК України, який об’єднує злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. З огляду на це, виходячи з концепції суспільних відносин як об’єкта злочину, родовим об’єктом даного злочинного діяння слід вважати суспільні відносини у сфері здійснення службової та професійної неслужбової діяльності, а видовим - суспільні відносини у сфері здійснення професійної нотаріальної діяльності, що полягає у наданні нотаріальних послуг.

Як видно з наведеної вище диспозиції ч. 1 ст. 365-2 КК України, діяльність нотаріусів, поруч з діяльністю аудиторів, оцінювачів та інших неслужбових осіб, об’єднана поняттям «професійна діяльність, пов’язана з наданням публічних послуг». У літературі підкреслюється і оцінюється як недолік законодавчої техніки те, що законодавець, використовуючи у законі про кримінальну відповідальність поняття публічної послуги, не дає його нормативного визначення [138].

Послуга - категорія приватноправова, і під нею зазвичай розуміється певне нематеріальне благо, яке виникає в процесі вчинення певних дій виконавцем і є тісно пов’язаним з його особою, та яке споживається в процесі надання [308, С. 267]. Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Публічність послуги - ознака, яка вказує на державно-правовий елемент , притаманний порядку та (або) наслідкам надання відповідної послуги. У науці кримінального права підкреслюється, що для публічної послуги характерними є наступні ознаки:

а) вони є загальнодоступними і тому надаються на звернення будь-якої особи;

б) правом надання таких послуг осіб, які здійснюють певну професійну діяльність, наділяють органи держави чи місцевого самоврядування;

в) такі послуги, на відміну від суто професійних, мають юридично значущий характер, оскільки підтверджують чи посвідчують певні події, явища або факти, які породжують чи здатні породити наслідки правового характеру;

г) при наданні таких послуг зазначені особи також здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, але не належать при цьому до службових осіб чи найманих працівників юридичних осіб публічного і приватного права [138].

Більш широке коло ознак публічних послуг запропоновано у дослідженні Ю.І. Шиндель, яка вважає, що публічними слід визнати послуги, що ха- рактеризуються сукупністю таких умов (ознак): 1) послуги надаються за ініціативою фізичної або юридичної особи; 2) вони обумовлені добровільним інтересом споживача зазначених послуг та індивідуальним характером їх надання будь-якій особі (у кінцевій формі індивідуально- го адміністративного акта, що підтверджує надання публічної послуги, вказаний його адресат); 3) надання таких послуг пов’язано зі створен ням організаційних умов або забезпеченням реалізації суб’єктивних прав, законних інтересів і виконанням обов’язків фізичними або юридичними особами; 4) отримання такої послуги безпосередньо передбачено законом; 5) повноваженнями щодо надання такої послуги відповідна особа наділяється безпосередньо органами державної влади або місцевого самоврядування шляхом надання ліцензії, дозволу, включення до належного реєстру тощо; 6) особа, яка надає публічну послугу, перебуває у сфері відповідальності або під контролем органів державної влади або органів місцевого самоврядування (публічної влади); 7) за своїм змістом наведені послуги не мають обмежуючої дії та не пов’язані з адміністративно-примусовими заходами (пов’язані з позитивним державним управлінням); 8) такі послуги надаються або безоплатно, або в межах цін, визначених державою; 9) надання таких послуг здійснюється за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів (за рахунок публічних коштів) [315, С. 175-176].

В цілому погоджуючись з наведеною характеристикою публічних послуг, на нашу думку, слід відзначити, що вона достатньою мірою відображає публічний характер певного виду послуг, однак залишає поза увагою професійний характер відповідної діяльності.

Так, по-перше, правом надання публічних послуг дійсно наділяють органи державної влади чи місцевого самоврядування, однак тут необхідно не забувати, що таке право надається виключно особам, які відповідають встановленим кваліфікаційним вимогам. Відповідність цим вимогам встановлює презумпцію професіоналізму кандидата на право займатись наданням тих чи інших публічних послуг.

По-друге, як безпосередньо перелічені у диспозиції ч. 1 ст. 365-2 КК України особи, так і не названі у ній, але такі, що відповідають ознакам виконавців публічних послуг, здійснюють відповідну професійну діяльність на постійній основі, а для нотаріусів, аудиторів, оцінювачів, арбітражних керуючих та деяких інших виконавців встановлені жорсткі вимоги щодо несумісності їх основної діяльності з іншими, окрім наукової, творчої та педагогічної.

На наш погляд, ці дві ознаки є важливими особливостями професійної діяльності з надання публічних послуг, оскільки вони вказують на правову, соціальну та моральну виправданість криміналізації зловживань у цій сфері, незважаючи на відсутність у нотаріусів та прирівняних до них в даному випадку осіб статусу та повноважень службової особи, а врешті решт - на ступінь суспільної небезпеки цих діянь.

Крім того, викликає певні сумніви думка про те, що ознаками публічної послуги є, крім іншого, є надання їх або безоплатно, або в межах цін, визначених державою, а також надання таких послуг за рахунок коштів державного або місцевого бюджетів (за рахунок публічних коштів). Адже як нотаріуси (передусім приватні), так і деякі інші особи, прямо вказані у диспозиції розглядуваної статті КК (адвокати, оцінювачі, аудитори), надають послуги своїм клієнтам на договірній основі. При цьому вони, як правило, не обмежені державним регулюванням цін на їх послуги, а за рахунок публічних послуг можуть надаватись лише адвокатські послуги й лише у чітко визначених законом випадках.

З об’єктивної сторони розглядуваний злочин полягає у зловживанні нотаріусом своїми повноваженнями. Поняття зловживання повноваженнями є достатньо розробленим у науці кримінального права у контексті досліджень проблем кримінальної відповідальності за злочини у сфері службової діяльності. У цьому контексті воно визначається зазвичай як використання особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби. Окремі автори підкреслюють, що при зловживанні повноваженнями особа прагне скористатися не лише службовим становищем, а й авторитетом посади, та пропонують визначати злочинну поведінку службових осіб як «використання службовою особою службового становища або обумовлених ним можливостей» [171, С. 11].

Оскільки відносно нотаріусів вживання термінологічного звороту «зловживання службовим становищем» було б не зовсім коректним, законодавець сформулював об’єктивну сторону даного злочину саме як «зловживання нотаріусом своїми повноваженнями». Повноваження у теорії права розглядається сукупність прав та обов’язків органа чи посадової особи, що надає можливість приймати рішення, що мають юридичну силу, забезпечену примусовою силою держави [267, С. 182]. Повноваження - це поєднання юридичного обов’язку, покладеного на посадову особу, з правом. Окремого права, поза зв’язком з юридичним обов’язком, у такої особи не існує [316]. Зазначене повною мірою є справедливим для повноважень нотаріуса.

Так, як випливає з ст. 1 Закону про нотаріат, вчинення нотаріальних дій є не правом, а обов’язком нотаріусів. Статтею 3 цього ж Закону встановлено, що нотаріус - це особа, уповноважена державою на здійснення професійної нотаріальної діяльності. Відповідно до ст. 5 нотаріус зобов’язаний, зокрема, виконувати свої професійні обов’язки з дотриманням вимог чинного законодавства та професійної етики, сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду; зберігати в таємниці відомості, одержані ним у звя’зку з вчиненням нотаріальних дій; відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам; вести нотаріальне діловодство та архів нотаріуса відповідно до встановлених правил; дбайливо ставитися до документів нотаріального діловодства та архіву нотаріуса, не допускати їх пошкодження чи знищення.

З огляду на це, в узагальненому вигляді зловживання нотаріусом повноваженнями можна визначити як умисне використання наданих законом повноважень всупереч меті, для якої вони надані, вчинення нотаріальних дій за відсутності передбачених законом підстав або за наявності підстав, що зобов’язують відмовити у вчиненні нотаріальної дії, а так само вчинення нотаріальних дій з умисним порушенням порядку їх оформлення.

Також зловживання повноваженнями нотаріуса буде мати місце у випадку вчинення нотаріальної дії всупереч обмеженням, встановленим ст. 9 Закону про нотаріат, яка передбачає, що нотаріус та посадова особа органу місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, не вправі вчиняти нотаріальні дії на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім’я і від імені працівників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним нотаріусом, або працівників даного виконавчого комітету.

Слід зазначити, що кримінальну відповідальність тягне не зловживання повноваженнями як таке, а зловживання, вчинене із спеціальною метою - отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Як уявляється, використання повноважень з такою метою в будь-якому разі є зловживанням, незалежно від конкретної форми вчинення. Тим більше, що заборона на використання повноважень з метою одержання неправомірної вигоди прямо встановлена у ч. 3 ст. 3 Закону про нотаріат.

Частина 2 ст. 365-2 КК України передбачає відповідальність за зловживання нотаріусом своїми повноваженнями, вчинене стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно. Слід зазначити, що така диференціація кримінальної відповідальності є цілком виправданою. Зазначені вище категорії осіб є більш уразливими в процесі вчинення нотаріальних дій, оскільки через вік або стан здоров’я часто не здатні усвідомлювати юридичне значення дій, що вчиняються щодо їх прав та законних інтересів, та повною мірою самостійно реалізовувати свої права.

Саме тому на практиці зловживання найчастіше якраз і вчиняються щодо неповнолітніх, або навіть малолітніх, або щодо осіб похилого віку.

Злочин, передбачений ст. 365-2 КК України, має матеріальний склад, оскільки його об’єктивна сторона охоплює суспільно небезпечні наслідки діяння, що можуть мати вираз або у виді істотної шкоди (ч. 1, ч. 2 ст. 365-2), або у виді тяжких наслідків (ч. 3 ст. 365-2). Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК України, якщо такі наслідки полягають у завданні матеріальних збитків, вони мають бути не меншими за 100 або 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідно.

Подібно тому як ст. 364 КК України є загальною нормою по відношенню до інших кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, ст. 365-2 КК України є загальною щодо решти норм, якими передбачена відповідальність нотаріусів за злочинні дії, пов’язані з здійсненням ними незалежної професійної діяльності. Так, спеціальним видом зловживання нотаріусом своїми повноваженнями слід вважати діяння, передбачене ст. 232-1 КК України, оскільки інсайдерська інформація стає відомою нотаріусу саме у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, і на нотаріуса покладається обов’язок не використовувати таку інформацію в цілях, які не передбачені законом.

Після відмови законодавця від поняття хабара і переходу до використання такого поняття, як «неправомірна вигода», було криміналізоване отримання такої вигоди й нотаріусами. Так, ч. 3 ст. 368-4 КК України, передбачена відповідальність за одержання нотаріусом неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Кваліфікуючими ознаками такого злочину є вчинення його повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Це діяння нерозривно пов’язане з із зловживанням нотаріусом своїми повноваженнями, оскільки так чи інакше є обов’язковим елементом такого зловживання. Наявність складу такого злочину в діях нотаріуса можлива як до безпосереднього вчинення зловживання, так і після нього. В першому випадку одержання неправомірної вигоди фактично складає готування до вчинення зловживання, у другому - навпаки, зловживання нотаріусом повноваженнями можна розглядати як замах на одержання неправомірної вигоди. Уявляється, що в будь-якому випадку зловживання нотаріусом своїми повноваженнями утворює сукупність із діянням, передбаченим ч. 3, ч. 4 ст. 368-4 КК України, чи то із застосуванням ст. 15, чи то без такого.

Разом з тим, як видається, на практиці можливі труднощі із доказуванням одержання приватним нотаріусом саме неправомірної вигоди. Так, Законом про нотаріат (ст. 31) передбачено, що приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою. Оплата додаткових послуг правового характеру здійснюється за таким же принципом. Обмежень у визначенні розміру такої плати Закон про нотаріат не встановлює. Таким чином, існує можливість штучно завищувати ціну нотаріальних послуг за дії, пов’язані із зловживанням нотаріусом своїми повноваженнями, і таким чином надавати неправомірній вигоді ознаку правомірності. Звичайно, що у такому випадку завищена оплата стане об’єктом оподаткування, але й втрати від цього також можуть бути скалькульовані учасниками відповідної домовленості заздалегідь. Тому під неправомірною вигодою у випадку з приватними нотаріусами слід вважати перш за все активи, які після одержання не відображаються у нотаріальній звітності або надаються у не грошовій формі.

Неправомірність одержання вигоди державним нотаріусом є більш очевидною й легше може бути доказана, оскільки відповідно до ст. 19 нотаріальні послуги, що надаються державними нотаріусами, оплачуються на рівні встановленого законом державного мита або встановленого органами юстиції розміру оплати додаткових послуг. Тому будь-яка вигода, окрім заробітної плати чи доходів від дозволених державним нотаріусам видів діяльності, фактично є неправомірною.

Ще одним злочином, спеціальним суб’єктом якого можуть бути нотаріуси, є діяння, передбачене ст. 209-1 КК України, а саме умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму. Так, відповідно до пп. «г» п. 7 ч. 2 ст. 5 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню терроризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14 жовтня 2014 року нотаріуси, разом з іншими суб’єктами незалежної професійної діяльності, віднесені до спеціально визначених суб’єктів фінансового моніторингу. Статтею 8 цього Закону на них покладено низку обов’язків щодо здійснення первинного фінансового моніторингу правочинів щодо купівлі-продажу нерухомості, управління активами клієнта, управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах, залучення коштів для утворення юридичних осіб тощо. Об’єктивна ж сторона злочину, передбаченого ст. 209-1 КК України, полягає в умисному неподанні, несвоєчасному поданні, поданні недостовірної інформації про фінансові операції, що є об’єктом фінансового моніторингу, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом права, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1), а так само розголошення такої інформації, що завдало істотної шкоди (ч. 2). Для нотаріуса вчинення такого діяння, за наявності інших ознак складу злочину, також можна вважати спеціальним видом зловживання своїми повноваженнями, оскільки невиконання або неналежне виконання обов’язку щодо здійснення первинного фінансового моніторингу фактично є формою використання нотаріусом свого статусу у своїх інтересах чи інтересах третіх осіб всупереч функціям, які покладені на нього державою.

Всі охарактеризовані вище злочини є умисними, і характеризуються наявністю корисливого мотиву, хоча не завжди він є обов’язковою ознакою складу злочину. Всі ці злочини мають ознаки корупційного правопорушення.

Однак злочини у сфері нотаріальної діяльності не обмежуються наведеним вище переліком діянь. З огляду на коло суб’єктів, уповноважених законом на вчинення нотаріальних дій, до злочинів у сфері нотаріальної діяльності доводиться відносити й суспільно небезпечні діяння, що вчиняються службовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування при реалізації цих повноважень. Однак кваліфікація цих діянь ґрунтується на їх статусі службових осіб, тому для цілей кримінологічного дослідження до злочинів у сфері нотаріальної діяльності можна відносити і діяння, передбачені ст. ст. 364, 365, 367, 368 КК України.

Розглядаючи коло злочинних посягань у сфері нотаріальної діяльності, неможливо не торкнутись проблеми кримінально-правової охорони нотаріальної таємниці, яку можна назвати одним із стовпів інституту нотаріату, який покликаний забезпечувати авторитет нотаріату в очах громадян, і водночас створювати умови для захисту прав і законних інтересів учасників цивільного обороту. Її значення важко переоцінити. Під час здійснення нотаріальної діяльності її суб'єкти в силу свого службового становища стають власниками різноманітної інформації про особисте життя і майновий стан осіб, які звертаються за нотаріальними послугами. У зв'язку з цим нотаріальна таємниця є не менш священною, чому таємниця дорадчої кімнати судді, лікарська таємниця або адвокатська таємниця.

В Україні в загальних рисах вимоги до дотримання нотаріальної таємниці сформульовані в ч. 2 ст. 8 Закону про нотаріат: нотаріус та особи, зазначені у статті 1 зазначеного Закону, а також помічник нотаріуса зобов'язані зберігати нотаріальну таємницю, навіть якщо їх діяльність обмежується наданням правової допомоги чи ознайомленням з документами, і нотаріальна дія або дія, яка прирівнюється до нотаріальному, не здійснювалося.

Сама ж нотаріальна таємниця визначається як сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, майно, майнових та особистих немайнових прав та обов’язків, і т.д. (ч. 1 ст. 8 Закону про нотаріат).

Подібним же чином основи охорони нотаріальної таємниці регулюються і в більшості країн з системою латинського нотаріату. Для прикладу можна навести ст. 5 Основ законодавства Російської Федерації про нотаріат, ст. 3 Закону Республіки Казахстан «Про нотаріат». В обох випадках дотримання нотаріальної таємниці розглядається з одного боку як обов’язок нотаріуса та його помічника, в тому числі стажиста, з іншого - як гарантія діяльності нотаріуса в контексті невтручання в неї з боку осіб, непричетних до скоєння того чи іншого нотаріальної дії.

У розвиток і забезпечення механізму реалізації вимог щодо збереження нотаріальної таємниці на підзаконному рівні існує ряд правил, які прямо чи опосередковано стосуються її збереження. Питання правового регулювання відносин у сфері зберігання нотаріальної таємниці неодноразово ставали об’єктом наукових публікацій: досить згадати роботи Н.М. Денисяк [64], В. Марченко [168] Я.П. Панталієнко [200] та інших. Ці дослідження дають вичерпне уявлення про об’єкти, суб’єктах та змісті відносин у сфері охорони нотаріальної таємниці.

Разом з тим питання про відповідальність за порушення нотаріальної таємниці залишається мало дослідженим, тоді як значення нотаріальної таємниці важко переоцінити. Так, у дисертаційному дослідженні О.В. Коротюк ряд висловлених автором правових позицій з цього питання не може викликати заперечень. Зокрема, в роботі правильно помічається, що ступінь суспільного значення нотаріальної таємниці не менше, аніж інших видів таємниці (державної, комерційної, адвокатської і т.д.), і що в зв’язку з цим відсутність прямої кримінально-правової норми за порушення нотаріальної таємниці є недоліком чинного кримінального законодавства України. Розкривається зміст нотаріальної таємниці, акцентується увага на тому, що порушення нотаріальної таємниці є порушенням установленого порядку вчинення нотаріальних дій. Разом з тим окремі пропозиції автора є дискусійними, як, наприклад, пропозиція встановити кримінальну відповідальність не тільки за умисне, але і необережне розголошення нотаріальної таємниці на увазі втрати відповідних документів чи інших носіїв інформації.

У цьому зв’язку представляється необхідним звернути увагу на наступне.

У частині 4 статті 8 Закону про нотаріат зазначено, що особи, винні в порушенні нотаріальної таємниці, несуть відповідальність у порядку, встановленому законом. При цьому спеціальний закон окремо не визначає, яку відповідальність мають нести такі особи. У зв’язку з цим слід припустити, що характер відповідальності порушника нотаріальної таємниці повинен відповідати характеру самого порушення - тобто від дисциплінарної до кримінальної.

В українському кримінальному законодавстві відповідальність за порушення нотаріальної таємниці окремо не передбачена. Хоча окремі спеціальні випадки порушення нотаріальної таємниці все ж можуть мати склад злочину. Так, вже згадувана нами ст. 232-1 КК передбачає відповідальність за незаконне використання інсайдерської інформації, у тому числі її незаконне розголошення, передачу, надання до неї доступу, надання з використанням такої інформації рекомендацій щодо операцій з цінними паперами, здійснення операцій з використанням інсайдерської інформації на свою користь чи на користь інших осіб і т.п. (за умови отримання необгрунтованого прибутку в значному розмірі).

Законом України «Про цінні папери та фондовий ринок» інсайдерська інформація визначається як неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери та похідні (деривативи), що перебувають в обігу на фондовій біржі, або правочини щодо них, у разі якщо надання такої інформації може істотно вплинути на вартість цінних паперів та похідних (деривативів), і яка підлягає оприлюдненню відповідно до вимог, встановлених цим Законом.

Враховуючи, що операції з цінними паперами можуть, а іноді і повинні здійснюватися в нотаріальному порядку, суб’єктом цього злочину можуть бути і нотаріуси, на що прямо вказує п. 3 примітки до ст. 232-1 КК. При цьому, у разі отримання нотаріусом та (або) його помічником інсайдерської інформації при вчиненні нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, така інформація автоматично стає нотаріальної таємницею, оскільки є інформацією про майно такої особи, її майнових правах та обов’язках. Таким чином, незаконне використання нотаріусом інсайдерської інформації при певних обставинах може бути окремим випадком порушення нотаріальної таємниці. Але наявності даної кримінально-правової норми зовсім недостатньо для повноцінної кримінально-правової охорони нотаріальної таємниці, прав і законних інтересів зацікавлених осіб, пов’язаних з нею.

Однак чи охоплюється поняттям зловживання повноваженнями порушення нотаріальної таємниці? На наш погляд, відповідь на це питання має бути негативним. Порушуючи нотаріальну таємницю, суб’єкт цієї дії не реалізує жодного зі своїх повноважень, а лише розголошує відповідну інформацію за відсутності передбачених законом підстав та (або) в порушення встановленого законом порядку, в тому числі особам, які за законом не мають права володіти такою інформацією. Тим самим порушення нотаріальної таємниці може полегшити вчинення протиправних діянь з її використанням, і саме в цьому полягає суспільна небезпека її розголошення. Саме незаконне використання відомостей, що становлять нотаріальну таємницю, може мати ознаки зловживання службовим становищем. Наприклад, якщо нотаріус або інша особа, уповноважена законом на вчинення нотаріальних дій, засвідчує угоду або скоює інше нотаріальну дію на свою користь або на користь осіб, які не мають відповідних прав, використовуючи при цьому відомості відповідної нотаріальної таємниці, - це відбувається всупереч інтересам служби, оскільки не виконує функцію захисту прав і законних інтересів учасників цивільного обороту.

Разом з тим, ступінь суспільної небезпеки розголошення нотаріальної таємниці є таким високим, що дозволяє говорити про необхідність захисту відповідних відносин засобами кримінального права. Порушення нотаріальної таємниці, принаймні, коли воно спричинило настання певних суспільно небезпечних наслідків, повинно складати окремий склад злочину.

На наш погляд, родовий об’єкт такого протиправного діяння близький до об’єкта злочинів проти авторитету органів державної влади, оскільки нотаріальна функція, тобто функція надання фактам і документам юридичної вірогідності на основі публічності та забезпеченості примусовою силою держави, делегована державою державним і приватним нотаріусам, іншим особам, які в силу свого службового становища уповноважені на вчинення окремих нотаріальних дій. Порушуючи нотаріальну таємницю, розголошуючи відповідну інформацію, суб’єкт цієї дії підриває авторитет державної влади і довіру до неї, оскільки потерпілі від цієї особи відповідно до закону мають право розраховувати на неухильне дотримання своїх прав і законних інтересів.

Основним безпосереднім об’єктом такого діяння може вважатися встановлений порядок збереження нотаріальної таємниці, а додатковим факультативним - ті права і законні інтереси учасників нотаріального виробництва, які зазнають шкоди від розголошення нотаріальної таємниці всупереч встановленому порядку. Це можуть бути права на майно, права, що випливають із сімейних відносин, спадкові права, корпоративні права тощо.

При конструюванні відповідної кримінально-правової норми слід враховувати, що способи і суб’єкти розголошення нотаріальної таємниці можуть бути досить різноманітними, у зв’язку з чим недоцільно було б їх конкретизувати. Разом з тим необхідно пам’ятати, що характер обов’язків щодо нерозголошення нотаріальної таємниці у суб’єктів нотаріальної діяльності та інших осіб не є однаковим. Нотаріус, помічник нотаріуса, інша особа, яка відповідно до закону уповноважена здійснювати нотаріальні дії, зобов’язані зберігати нотаріальну таємницю. Інші ж особи, яким така таємниця стала відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків чи іншої роботи тощо, зобов’язані дотримуватися нотаріальну таємницю.

Також варто відзначити, що не кожне порушення нотаріальної таємниці повинно тягнути кримінальну відповідальність. Виходячи із загальних принципів кримінального права, і з того, що кримінальна відповідальність є формою реагування держави тільки на суспільно небезпечні діяння, доцільно криміналізувати порушення нотаріальної таємниці в тих випадках, коли воно призвело до нанесення істотної шкоди правам та інтересам фізичних осіб, юридичних осіб, держави. Звичайно ж, при цьому характер такої шкоди, критерій оцінки ступеня шкідливості, а зрештою й суспільної небезпеки діяння мають бути хоча б приблизно окреслені в законі. На наш погляд, істотним можна вважати такий збиток від порушення нотаріальної таємниці, коли воно призвело до втрати потерпілим особою прав на майно при неможливості або ускладнення їх поновлення, або до таких негативних змін в особистому житті потерпілого, які руйнують її нормальні життєві зв’язки, змушують робити значних зусиль для їх відновлення, або які взагалі неможливо усунути. При цьому немає необхідності визначати вартісний еквівалент суттєвості шкоди від порушення нотаріальної таємниці, оскільки сам факт нотаріального посвідчення документа або факту означає, що він стосується або цінних майнових активів, чи немайнових прав та інтересів, що знаходяться під особливою охороною держави.

Практика показує, що найчастіше від зловживань у сфері нотаріальної діяльності страждають особи, які в силу віку або стану здоров’я не здатні самостійно ефективно захищати свої права та законні інтереси: неповнолітні, особи похилого віку, особи з фізичними або психічними вадами. Вчинення щодо їх злочинних діянь свідчить про підвищену суспільну небезпеку суб’єкта злочину, оскільки характеризує його не тільки як правопорушника, але і як аморальну особу. Крім того, наслідки посягань на права і законні інтереси згаданих осіб, як правило, є більш тяжкими, оскільки їх вкрай важко усунути.

Саме тому ці категорії осіб потребують посиленого захисту. У контексті даної проблематики це дає підстави, на наш погляд, пропонувати передбачити посилену кримінальну відповідальність за порушення нотаріальної таємниці щодо зазначених категорій осіб.

Враховуючи це, пропонуємо доповнити КК статтею 358-1 такого змісту:

«Стаття 358-1. Порушення нотаріальної таємниці

1. Умисне розголошення нотаріусом, помічником нотаріуса або іншою особою, яка відповідно до закону уповноважена здійснювати нотаріальні дії, відомостей, що становлять предмет нотаріальної таємниці, якщо воно заподіяло істотну шкоду правам і законним інтересам фізичних осіб, юридичних осіб, держави, -

карається ....

2. Умисне порушення обов’язку дотримання нотаріальної таємниці особою, якій така таємниця стала відома у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків чи іншої роботи, особою, залученими для вчинення нотаріальної дії в якості свідка, іншою особою, якому стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці, якщо воно заподіяло істотну шкоду правам і законним інтересам фізичних осіб, юридичних осіб, держави, -

карається ....

3. Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, вчинене повторно, або щодо неповнолітнього, непрацездатного, недієздатної особи або особи з обмеженою дієздатністю, -

карається ........

Примітка. Під істотною шкодою у цій статті розуміється збиток, що складається у втраті потерпілим особою прав на майно при неможливості або ускладнення їх оновлення, або в таких негативних зміни в особистому житті потерпілого, які руйнують її нормальні життєві зв’язки, змушують робити значні зусилля для їх відновлення, або які взагалі неможливо усунути.

Повертаючись до поняття злочинності у сфері нотаріальної діяльності, слід зазначити про таке. Саме поняття злочинності як такої є дуже багатогранним і складним, через що єдиного, усталеного, безспірного визначення цього поняття у кримінологічній науці не існує. Так, автори підручника з кримінології під загальною редакцією О.М. Джужи визначають злочинність як соціально обумовлене, історично мінливе, відносно масове та кримінологічне явище, яке проявляється у системі кримінально-караних діянь, вчинених на певній території за певний період часу [146, С. 19].

В.Г. Лихолоб та В.П. Філонов пропонують визначати злочинність як це соціально-правове, відносно масове, історично мінливе, відносно стійке, самодетермінуюче, антагоністичне явище, яке включає в себе сукупність усіх злочинів, які вчиняються в даному суспільстві в даний період, і характеризується кількісними та якісними показниками.

На думку І.М. Даньшина, злочинність - це відносно масове, історично мінливе соціальне явище, яке має певну територіальну і часову поширеність, являє собою цілісну, засновану на статистичних закономірностях систему одиничних суспільно небезпечних діянь, заборонених кримінальним законом [152, С. 36]. А.П. Закалюк визначає злочинність як це феномен суспільного життя у виді неприйнятної та небезпечної для суспільства масової, відносно стійкої, різнообумовленої кримінальної активності частини членів цього суспільства [85, С. 138]. Цитування авторських визначень поняття злочинності можна було продовжувати ще довго.

Як бачимо, незважаючи на відмінності у формулюваннях та ступені узагальнення, всі погляди на визначення поняття злочинності виходять з того, що це соціальне явище (феномен), який не зводиться до простої сукупності злочинів, а має власні, якісні властивості. Крім того, загальновизнаним є те, що у великому масиві тієї самої кримінальної активності частини членів суспільства необхідно розрізняти окремі види злочинності, які притаманні відносно самостійні особливі характеристики, властиві тільки ним, які обумовлені характером суспільної небезпеки відповідних злочинів та (або) особи злочинця. Ми приєднуємось до позицій І.М. Даньшина, який поділяє злочинність на певні види за двома критеріями:

а) особливістю антисоціальної спрямованості злочинного посягання та характером криміногенної мотивації злочинної поведінки винної особи;

б) за особистістю контингенту злочинців [150, С. 5].

Виходячи з даної класифікації видів злочинності, постає питання про місце злочинності у сфері нотаріальної діяльності у ній.

Вище нами вже вбула висловлена думка про те, що всім злочинам, спеціальним суб’єктом яких можуть виступати нотаріуси, незалежно від їх родового, видового та основного безпосереднього об’єктів, притаманні ознаки корупційного правопорушення та корупції, адже всі вони вчиняються суб’єктами нотаріусами як суб’єктами корупційного правопорушення, полягають у використанні наданих ним державою повноважень та пов’язаних з цим можливостей, мають на меті одержання неправомірної вигоди нотаріусом чи іншою особою.

Свого часу М.І. Мельник визначав корупційний злочин як будь-який умисний злочин, який вчиняється службовою особою органу державної влади або органу місцевого самоврядування з використанням влади або свого службового становища з корисливих мотивів, іншої особистої

заінтересованості або для задоволення інтересів третіх осіб [171, С. 23]. Корупційну злочинність він визначав, відповідно, як відносно масове соціально-правове явище, яке включає всю сукупність корупційних злочинів та осіб, які їх вчинили.

Наш погляд, корупційну злочинність можна структурно поділити на службову і неслужбову. До першої належать злочини, що вчиняються службовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування з використання влади або службового становища, і утворюють корупційну злочинність у сфері функціонування державної влади, а також злочини, що вчиняються службовими особами суб’єктів приватного права. Інша група включає злочини, що вчиняються у сфері здійснення незалежної професійної діяльності, і пов’язані з виконанням при цьому делегованих державою функції.

Складовою частиною цієї групи й виступає злочинність у сфері нотаріальної діяльності.

А.П. Закалюк, визначивши корупцію як протиправне використання особою повноважень та пов'язаних із цим можливостей, з метою незаконного одержання благ для себе, інших осіб, та відповідно неправомірні обіцянка, пропозиція чи надання таких благ, виокремив такі її ознаки:

1) особа використовує повноваження та пов’язані з цим можливості через вчинення будь-яких дій або бездіяльності;

2) використання повноважень та можливостей є протиправним;

3) таке використання здійснюється нею для незаконного одержання благ матеріального і/або нематеріального характеру для себе, інших осіб;

4) таке використання водночас поєднане з неправомірним наданням таких благ (переваг, пільг, послуг).

Всі ці ознаки є притаманними й суспільно небезпечним діянням, що вчиняються суб’єктами нотаріальної діяльності. Ключовим моментом, який дозволяє ставити на одну ланку злочини у сфері надання публічних послуг та злочини у сфері службової діяльності, є наявність у суб’єктів нотаріальної діяльності повноважень, делегованих державою. Саме це надає нотаріальним послугам ознаку публічності. Однак у судовій практиці поки можна зустріти випадки, коли органи досудового розслідування, прокуратура та суд неправильно розуміють поняття публічної послуги.

Так, вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 18 квітня 2013 р. громадянин Х. був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365-2, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 190 КК України. Як випливає з вироку, ця особа, будучи маючи статус фізичної особи-підприємця, займалась підприємницькою діяльністю з перевезення пасажирів автомобільним транспортом, для чого мала відповідний автомобільний парк та найманих працівників - водіїв. Маючи право на відшкодування з бюджету коштів на перевезення пільгових категорій населення, Х. подавав до відповідних органів завідомо неправдиві дані про кількість рейсів та перевезених пасажирів, які мали право не оплачувати проїзд, на підставі чого одержував з бюджету відшкодування, право на які не мав. Суд визнав правильною кваліфікацію дій Х. за ч. 2 ст. 365-2 КК України, посилаючись на те, що послуги з перевезення пасажирів є публічними за своїм характером, а безпідставно одержані з бюджету суми компенсацій за начебто перевезених пільговиків є неправомірною вигодою у розумінні примітки до ст. 364 КК України [39].

В даному випадку суд фактично сплутав такі поняття, як публічний договір та публічна послуга, пов’язана з незалежною професійною діяльністю. Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (ст. 633 ЦК України). Публічність послуги, як ми вказували раніше, означає породження певних наслідків, юридична значущість яких охороняється державою і підлягає обов’язковому виконанню, застосуванню та (або) визнанню як сторонами правовідносин щодо їх надання, так і третіми особами. Перевезення пасажирів автомобільним транспортом аж ніяк не відповідає цій ознаці, оскільки не породжує юридичних наслідків за межами предмету цього договору, а сам договір перевезення не є правовстановлюючим документом. І тим більше суб’єкт надання цих послуг не виконує повноважень, делегованих йому державою, а лише «купує» у держави право на здійснення такого виду підприємницької діяльності шляхом одержання ліцензії.

Складніше з оцінкою неправомірності винагороди, яку може одержати нотаріус за вчинення того чи іншого зловживання повноваженнями. Вище нами вже вказувалось на те, що нотаріуси, принаймні, приватні, в частині встановлення оплати своїх послуг діють на договірній основі, а одним з принципів цивільного законодавства є свобода договору, яка охоплює, в тому числі, й свободу визначення умов договору, тобто його ціни. З цієї точки зору будь-яка оплата за договором про надання нотаріальних послуг є правомірною. Неправомірність же оплати, на нашу думку, виникає тоді, коли нотаріус в принципі погоджується вчинити певну незаконну дію чи бездіяльність із зловживанням своїми повноваженнями, що автоматично робить неправомірним весь процес взаємодії між нотаріусом та замовником цих дій.

<< | >>
Источник: САЛАМАТОВА МАРИНА ВОЛОДИМИРІВНА. КРИМІНОЛОГІЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ТА ЗАПОБІГАННЯ ЗЛОЧИНАМ У СФЕРІ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Запоріжжя - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Злочини у сфері нотаріальної діяльності: кримінально-правова характеристика:

  1. ЗМІСТ
  2. ВСТУП
  3. Стан наукової розробки проблем злочинності у сфері нотаріальної діяльності
  4. Злочини у сфері нотаріальної діяльності: кримінально-правова характеристика
  5. Детермінація злочинності у сфері нотаріальної діяльності
  6. Характеристика особистості злочинця у сфері нотаріальної діяльності
  7. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
  8. Додатки
  9. 3.1 Причини та умови вчинення злочинів, пов’язаних із незаконною міграцією
  10. 2.1 Конституційно-правові засади концепції правової допомоги