<<
>>

Нотаріат в Україні: поняття, завдання, правове регулювання і принципи діяльності

Професія нотаріуса є однією з найдавніших юридичних професій, яка була покликана до життя вже в часи становлення давньоримського приватного права. Незважаючи на це, питання про правову природу нотаріальної діяльності, місце нотаріату у державі та суспільстві залишаються дискусійними і багато в чому нерозробленими.

Протягом всього часу свого існування самий інститут нотаріату зазнавав неодноразових змін, від його повного скасування до надання йому статусу правоохоронного органу у системі органів юстиції [88]. Продовжуються ці зміни й в умовах розбудови сучасної української держави. Однак необхідного наукового супроводження ці процеси не знали.

Серед усіх видів правової діяльності нотаріальна діяльність посідає особливе місце, обумовлене тією соціальною функцією, яку вона покликана здійснювати. Нотаріальне посвідчення юридично значущих фактів та документів є необхідною складовою виникнення, зміни та припинення багатьох приватноправових відносин. Як видається, не буде великим перебільшенням стверджувати, що у суспільній правосвідомості вже давно сформувалось стійке уявлення про те, що «нотаріально» - це значить законно, достовірно, безспірно. Нотаріальна дія сприймається як синонім законної дії з безспірними правовими наслідками. Така презумпція правомірності та безспірності, що закріплена і на законодавчому рівні, покладає на осіб, які вчиняють нотаріальні дії, підвищену моральну та юридичну відповідальність за наслідки своєї діяльності. Тому від часів виникнення перших форм нотаріату і до сьогодення нотаріат та нотаріальна діяльність перебувають під пильним оком держави, хоча характер взаємовідносин між державою та нотаріатом неодноразово змінювався. Відповідно змінювались й підходи законодавця до юридичної відповідальності суб’єктів нотаріальної діяльності, в тому числі - кримінальної відповідальності.

Детальне дослідження історії розвитку інституту нотаріату знаходиться за межами цього дослідження, тому зупинимось на сутності нотаріату, його місці у сучасному соціально-правовому житті, та, відповідно, відповідальності нотаріусів на різних етапах розвитку держави та суспільства.

Загальновизнано, що перші форми нотаріальної діяльності з’явились та набули розвитку у Стародавньому Римі. Саме слово «нотаріус» - латинського походження. У роботі М.П. Ляпідевського, автора одного з найбільш ґрунтовних досліджень з історії світового нотаріату у дореволюційні часи [165], відзначається, що римська юриспруденція пильно спостерігала за наданням письмової, документальної форми угодам, що вчинялись між громадянами Риму. І якщо спочатку відповідними функціями наділялись римські юрисконсульти, для яких це було почесною місією, то згодом письмове оформлення угод і взагалі документальне оформлення правовідносин стало технічною роботою, яка покладалась на так званих писців. Останні здійснювали свою діяльність або як державні службовці (scribae), або як особи, що наймались приватними особами (exceptores) чи використовувались ними в якості рабів (notarii). У тій же роботі зустрічаємо й відомості про походження латинського слова notarius - от слова notae, яким позначались особливі стенографічні знаки, що їх використовували notarii, а потім переписувались загальнозрозумілим способом [165, с.

12]. Пізніше різниця у функціях та статусі згаданих осіб була знівельована, і, починаючи з часів імператора Гордіана назва notarius стала належати імператорським секретарям. Однак справжнім передвісником сучасного нотаріату був давньоримський інститут табеліонів (tabelliones), тобто осіб, які, не перебуваючи на державній службі, на основі вільного промислу займались складанням за винагороду юридичних актів і судових документів для будь- кого, хто до них звертався, під наглядом держави. Очевидно, для здійснення такої діяльності ці особи мали бути юридично обізнаними. Сучасною мовою табеліони могли б називатись приватними нотаріусами, оскільки їх діяльність за правовою природою найбільш подібна до діяльності останніх. Саме табеліони вважаються родоначальниками сучасного нотаріату у його приватній формі.

Таким чином, вже тоді дії нотаріального характеру могли вчинятись як державними чиновниками, так і приватними особами, але під наглядом держави та за єдиними правилами.

Остаточно інститут нотаріату набув юридичного закріплення за часів імператора Юстініана. І навіть після занепаду Стародавнього Риму інститут нотаріату вже ніколи не зникав, а лише видозмінювався. Так, у ранньому середньовіччі нотаріальні функції виконувались переважно представниками церкви, які в умовах загального суспільного, економічного, правового та культурного занепаду зберігали юридичні знання. Пізніше, за часів феодальної роздробленості та становлення нових європейських держав потреба у нотаріусах як висококваліфікованих юристах значно зросла, що зробило цю професію дуже престижною. Нотаріальні контори, а пізніше школи нотаріусів ставали осередками правової культури та освіти. У XIII-XIV століттях у Франції, найбільш передовій на той час державі, сталася реформа нотаріату, яка потім вплинула на весь подальший розвиток цього інституту у країнах з континентальною правовою системою, надавши йому особливий, двоїстий характер. Мова йде про те, що нотаріуси переставали бути представниками церкви, призначались королівським указом, діяли від імені короля, тобто держави, мали офіційну емблему, але не перебували на державному утриманні, а виконували свої функції на комерційній основі. Тоді ж остаточно сформувались й вимоги до нотаріуса, який мав бути «добропорядним», «чесним» громадянином, обізнаним у праві [66].

Після цього у статусі нотаріату принципово вже нічого не змінювалось. Розширювалось лише коло правовідносин, що потребували участі нотаріусів. Саме такий двоїстий характер статусу нотаріусів був сприйнятий й Російською імперією, де нотаріат як окремий державно-правовий інститут був створений в ході судово-правових реформ Олександра ІІ у 1864-18967 роках. Так, за Положенням про нотаріальну частину від 14 квітня 1866 року, нотаріуси вважались такими, що перебувають на державній службі, набували VIII чину за посадою, тобто виконували свої функції від імені держави, але не мали права на державне утримання, державну пенсію, та не мали можливості просування по службі. Паралельно з цим право вчиняти нотаріальні дії надавалось старшим нотаріусам (державним службовцям у повному сенсі цього слова), а в місцевостях, де нотаріусів немає - мировим суддям, суддям міських та окружних судів [256, С. 60]. Наявність фактично приватних нотаріусів, що одночасно є державними службовцями, породило у побутовому лексиконі таке поняття як «чиновник без чинів» [251].

Цей період розвитку нотаріату цікавий тим, що чи не вперше тоді були розроблені концептуальні основи кримінальної відповідальності нотаріусів, які багато в чому відтворені у сучасному законодавстві як України, так і інших пострадянських країн.

Уголовне уложення 1903 року відносило нотаріусів до суб'єктів злочинів по службі державній і суспільній (гл. 37). Відповідальність за злочинну поведінку нотаріуса передбачалося ст. 672 , 674 Уголовного уложення. Відповідно до цього джерела розрізнялися дві групи злочинних діянь, вчинених нотаріусами: по-перше, невиконання обов'язків, покладених законом на нотаріуса; по-друге, зловживання нотаріальними повноваженнями.

Перша група злочинів виражалася в невиконанні правил, встановлених нотаріальним положенням або іншими нотаріальними постановами,

дотримання яких забезпечувало справжність акту, його дійсність і нотаріальну силу.

Відповідальність за формальні упущення в процесі вчинення та засвідчення актів поширювалася не тільки на нотаріусів, а й на осіб, уповноважених законом на здійснення нотаріальної діяльності, наприклад, мирових суддів.

Друга група зловживань нотаріальними повноваженнями включала в себе вчинення таких дій:

а) складання недійсних актів у силу допущених нотаріусом порушень форм і обрядів, а також зважаючи на відсутність умов, необхідних для дійсності акта;

б) складання злочинних актів за своїм викладенням;

в) зловживання у вчиненні відміток про перехід права власності на нерухомість і про обмеження права власності на нерухоме майно.

Одночасно з цим автори проекту Уголовного уложення пропонували відносити до зловживання такі його різновиди, як:

- зловживання, допущені у дотриманні нотаріальних форм і обрядів;

- зловживання в ході посвідчення тотожності особистості, волі особи;

- зловживання в процесі посвідчення дієздатності або правоздатності;

- зловживання у викладі «самої суті акту»;

- зловживання у відповідності акта цивільному законодавству;

- зловживання в запобіганні злочинних угод;

- зловживання із вчинення відміток, пов'язаних з правом власності;

- розголошення нотаріальної таємниці.

Аналіз конструкцій диспозицій зазначених статей дозволяє зробити висновок про те, що вони були сконструйовані як бланкетні, і, вочевидь, враховували вже відомі з практики способи зловживання нотаріусами своїми повноваженнями. При вчиненні нотаріусом того чи іншого злочину необхідно було точно встановити, який саме пункт, статтю тих чи інших правил , постанов порушив нотаріус. Це, в свою чергу, створювало додаткові труднощі в ході кваліфікації злочинів, оскільки діяльність нотаріуса регламентувалася великою кількістю нормативно-правових актів.

Ст. 672 Уголовного уложення передбачала відповідальність за упущення і зловживання нотаріусів, що полягали у вчиненні, посвідченні або затвердженні актів, заборонених законом.

Заборонені законом акти відповідно поділялись на три категорії:

а) акти, вчинення яких не порушувало інтересів сторін , але які були незаконними з огляду на порушення форм і обрядів складання документів (наприклад, акти про дарування родового маєтку в обхід законних спадкоємців);

б) акти, вчинення яких хоча і не порушувало інтересів сторін, але завдавало шкоди інтересам державного управління;

в) акти, що містять у собі такі угоди, здійснення яких становило злочинне діяння для тих, що беруть участь в цих угодах, осіб, або для виконавців даних угод.

Іншими словами, до них відносили акти, заборонені колишнім цивільним законодавством, в тому числі і Положенням про нотаріальну частину.

Однак у ст. 672 не містилося вказівки на складання або засвідчення актів, злочинних за своїм змістом, які під дію даної норми не мали підпадати.

Злочин, виражений в «зловмисному» порушенні форм і обрядів з метою позбавлення акта нотаріальної сили, охоплювався ст. 674 Уголовного уложення. Якщо зазначені дії були здійснені з корисливих мотивів, покарання посилювалося.

Під формами і обрядами розумілися такі нотаріальні дії, які надавали акту його дійсність. У разі їх порушення документ визнавався недійсним або позбавлявся публічного значення. Наприклад, порушення правил, встановлених ст. 84 і 85 Нотаріального положення, згідно з якими акт вважався незначним за відсутності необхідної кількості свідків.

Недотримання нотаріальних форм і обрядів становило кримінально каране діяння за умови, що воно відбувалося з корисливих або інших несумісних з інтересами служби спонукань.

Редакційна комісія, що брала участь у підготовці проекту Уголовного уложення 1903, який виділяла ще кілька випадків злочинної діяльності нотаріусів:

а) неправильне вказівку переходу або обмеження права власності на нерухоме майно;

б) приховування в акті обставини, що робить угоду злочином або проступком;

в) вчинення, посвідчення або затвердження акту, що містить місця богохульного або антидержавного характеру, які в ході розгляду проекту були відхилені (прийняте рішення обґрунтовувалося тим, що дані види зловживання були приватними випадками, які повною мірою охоплювалися постановами про підробку.

Однак, як відомо, Уголовне уложення 1903 року так і не вступило в законну силу, оскільки зміна державного ладу в 1917 році призвела до скасування всіх законів царського уряду, в тому числі і кримінальних.

Із становленням радянської влади, з її суцільним пріоритетом державного над суспільним та особистим, зазнав реформи й нотаріат, який став виключно державним, із всіма наслідками цього. Конкретне місце нотаріату у державному апараті та коло його повноважень неодноразово змінювалось, але незмінним було одне: нотаріус - це державний службовець, який працює за заробітну плату (до речі, яка не відповідала характеру роботи і була дуже низькою), і не може займатись іншими видами оплачуваної діяльності, крім творчої, наукової та викладацької. У радянській же правовій доктрині, навчальній літературі та правозастосовній діяльності нотаріат, з огляду на його виключно державний статус та місце у структурі органів державної влади, розглядався як один з правоохоронних органів. Такий підхід ґрунтувався перш за все на позиції законодавця з цього питання. Так, наприклад, Закон УРСР «Про державний нотаріат» від 25 грудня 1974 року у ст. 1 чітко визначав, що завданнями державного нотаріату є охорона соціалістичної власності, прав і законних інтересів громадян, державних установ, підприємств і організацій, колгоспів, інших кооперативних та інших громадських організацій, зміцнення соціалістичної законності і правопорядку, запобігання правопорушенням шляхом правильного і своєчасного посвідчення договорів та інших угод, оформлення спадкових прав, учинення виконавчих написів та інших нотаріальних дій [226].

У роки незалежності нотаріат України знову набув характерних рис так званого латинського нотаріату. Відповідно до ч. 1 ст. Закону України «Про нотаріат» від 02 вересня 1993 року № 3425-ХІІ (надалі - Закон про нотаріат) нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності [237]. Це визначення залишається незмінним із моменту прийняття цього Закону. Ним також встановлено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси). Документи, оформлені державними і приватними нотаріусами, мають однакову юридичну силу.

Чинний Закон про нотаріат не містить норм, які б чітко визначали його місце у державному механізмі, та завдання, які на нього покладаються, і це є певним недоліком. На цьому, зокрема, наголошує С.Я. Фурса, яка пише: «Таке визначення регулює організаційну структуру нотаріату в Україні. В цьому визначенні також закладено лише загальну спрямованість нотаріату як системи, орієнтованої на вчинення нотаріальних дій, але не наводиться характер взаємовідносин системи з державою. ... Тому пропонується під поняттям нотаріату в Україні в теоретичному контексті розуміти структуру нотаріальних органів, на яку покладається правоохоронна та правозахисна державна функція відповідно до змісту нотаріального процесу та чинного законодавства України» [304, С. 17]. З цією думкою слід погодитись, адже посвідчення юридичних фактів та юридично значущих документів не є цінністю як таке, а є заходом, за допомогою якого фізичні і юридичні особи захищають свої порушені, невизнані або оспорювані права та законні інтереси від наявних чи майбутніх посягань. Тому в українській навчальній літературі нотаріат продовжує розглядатись як один з правоохоронних органів, тим більше, що вичерпного переліку органів, які віднесені законом до правоохоронних, не існує. Домінучою точкою зору є така, що завданням нотаріату є забезпечення захисту й охорони власності, прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, сприяння у зміцненні законності й правопорядку, запобігання правопорушень [202, С. 7].

Віднесення нотаріату до правоохоронних органів не викликало жодних заперечень у радянські часи, коли він був державним органом юстиції. Однак реформа нотаріату 1993 року знову відкрила дорогу до нотаріальної діяльності приватним нотаріусам, що породило дискусію, яка не завершена й до сьогодні - яка правова природа нотаріальної діяльності, що здійснюється приватним нотаріусом - приватноправова чи публічно-правова.

На користь першої точки зору говорить те, ще приватний нотаріус не перебуває на державній службі, є самозайнятою особою, відносини з особами, які звертаються до нього за вчиненням нотаріальної дії, будує на вільному волевиявленні сторін та договірній основі.

Прихильники іншої точки зору посилаються на те, що нотаріус, незалежно від того, приватний він чи державний, наділений публічно- правовими функціями, що делеговані ним державою. Наприклад, Г.Ю. Гулєвська наголошує, що публічно-правова природа нотаріальної діяльності полягає в тому, що, «захищаючи суб’єктивні права і законні інтереси фізичних і юридичних осіб, фіксуючи і посвідчуючи безспірні права осіб, нотаріат сприяє створенню ефективних умов для розпорядження власністю та її охорони, та наданню суб’єктивним правам публічної сили (офіційного визнання від імені держави), з одного боку, та з іншого, здійснює делеговану від держави функцію контролю в сфері цивільного обігу» [59, С. 8]. При цьому публічність не означає владність.

Аналогічної думки притримується К.І. Федорова: «Приватний нотаріат покликаний створювати належні умови для ефективної реалізації норм права фізичними та юридичними особами, захищати їх суб’єктивні права і законні інтереси надаючи правочинам публічної довіри і більшої доказової сили документам, спираючись на вільність й неупередженість нотаріусів» [287, С. 7].

Не вбачає різниці у природі діяльності приватних та державних нотаріусів й С.Я. Фурса, для якої природу такої діяльності також визначають функції нотаріату, а не юрисдикційні форми вчинення нотаріальних дій: «Захист як юридично вагома дія може мати місце лише з моменту виникнення правопорушення. Діяльність же нотаріату розпочинається при реалізації суб’єктами своїх безспірних прав у цивільних правовідносинах, а тому ця функція може відноситись до правоохоронної. Якщо особа добровільно не виконує власні зобов’язання, то має місце правозахисна функція нотаріату, яка реалізується шляхом вчинення нотаріусом виконавчих написів, протестів векселів тощо» [303, С. 11].

У правовій думці можна зустріти й думку про те, що нотаріус наділений владними повноваженнями. Так, С. В. Ізосімов зазначає, що владними повноваженнями нотаріуса, обов’язковими для виконання всіма учасниками цивільного обігу, є вимоги про надання йому всіх необхідних документів, з’явлення заінтересованих осіб або їх представників до нотаріальної контори для надання усних або письмових пояснень [95, С. 155].

Ще далі йде К.І. Чижмар, стверджуючи, що «значення інституту нотаріату в попередженні та вирішенні правових спорів зумовлюється його розумінням як орган превентивного правосуддя» [311, с. 77]. На думку науковця, такий підхід обґрунтовується тим, що законом встановлено обов’язковість нотаріальної форми посвідчення певних правочинів, а також тим, що в ряді випадків нотаріальні акти підлягають примусовому виконанню без звернення до суду (перш за все мається на увазі вчинення виконавчого напису). За словами автора, цього достатньо, що стверджувати, що «нотаріат як гілка юстиції за своєю правовою природою тяжіє до судової влади та сприяє досягненню завдань правосуддя» [311, с. 78].

Уявляється, що в данному випадку вираз «превентивне правосуддя» не повинен впливати на розуміння сутності нотаріальної діяльності та статусу нотаріуса. Адже навіть сам автор цієї концепції розуміє, що такий термінологічний зворот містить в собі «смислове протиріччя». Такий підхід, можливо, певним чином допустимий при вирішенні тих чи інших завдань наук цивілістичного циклу, де дійсно визнається нотаріальна форма захисту цивільних прав та інтересів на рівні із самозахистом, адміністративно- правовим захистом, судовим захистом. Однак, на нашу думку, в сучасних умовах не можна говорити про «тяжіння» нотаріату до судової влади, якщо дивитись на нотаріат як елемент державно-правового механізму.

Так, Коротюк О.В. виходить з того, що «очевидним є правовий зв’язок нотаріуса з державою, який проглядається у всіх аспектах здійснення нотаріальної діяльності, в тому числі у призначенні на посаду державного нотаріуса, реєстрації приватної нотаріальної діяльності, її зупиненні та припиненні, здійсненні контролю за організацією нотаріальної діяльності» [127, С. 22]. Разом з тим функції нотаріуса, юридичне значення вчинюваним ним дій, характер його прав та обов’язків не дозволяють говорити про наявність у нотаріуса, чи то приватного, чи то державного, владних повноважень. Як пише автор, - з урахуванням загальної мети існування інституту нотаріату, нотаріуса можна визначити як особу, уповноважену державою на здійснення нотаріальної діяльності з метою забезпечення реалізації, охорони та захисту прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, територіальних громад, а також держави [127, с. 29].

З подібних позицій виходить й І.П. Фріс, який пропонує розглядати нотаріальну діяльність крізь призму більш широкого поняття - юридичної діяльності, і погоджується з тим, що найбільш характерною особливістю діяльності нотаріальної є її здійснення від імені держави спеціально уповноваженими суб’єктами [293; 298].

І.П. Фрісу належить й одне з небагатьох на сучасному етапі визначень нотаріальної діяльності. Він пише, що нотаріальна діяльність «як об’єкт кримінально-правової охорони являє собою врегульовану законом, іншими нормативними актами професійну непідприємницьку діяльність особи, що має статус нотаріуса, або особи, яка наділена правом вчинення окремих нотаріальних дій та дій, що прирівнюються до нотаріальних, пов’язану із посвідченням прав та фактів, що мають юридичне значення, вчинення інших дій з метою надання їм юридичної вірогідності, а також надання громадянам і юридичним особам кваліфікованої юридичної консультативної допомоги» [293].

Таке визначення заслуговує на увагу, оскільки вказує на важливі характерні ознаки нотаріальної діяльності: професійність, непідприємницька основа, предмет, притаманний лише цій діяльності. Однак водночас, на наш погляд, це визначення не відображає інші, не менш важливі властивості нотаріальної діяльності: здійснення її від імені держави та з дозволу держави, забезпеченість примусовою силою держави. Крім того, викликає певні зауваження й пропозиція відносити до нотаріальної діяльності вчинення окремих нотаріальних дій особами, спеціально уповноваженими на це законом.

Як випливає із змісту ст. 1 Закону про нотаріат, до осіб, які наділені повноваженнями щодо вчинення нотаріальних дій, належать:

державні нотаріуси, тобто ті, що працюють у державних нотаріальних конторах і державних нотаріальних архівах;

приватні нотаріуси, тобто ті, для яких нотаріальна діяльність є незалежною професійною діяльністю у статусі самозайнятої особи;

посадові особи органів місцевого самоврядування, уповноважені вчиняли лише окремі нотаріальні дії, перелік яких наводиться у ст. 37 Закону про нотаріат, а саме: вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, посвідчення заповітів (крім секретних), видача дублікатів виданих ними документів, засвідчення вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них, засвідчення справжності підпису на документах.

Крім того, у визначених законом випадках до нотаріально посвідчених прирівнюються документи, посвідчені іншими посадовими та службовими особами. Наприклад, відповідно до ст. 1252 ЦК України заповіт може бути посвідчений, залежно від обставин, головним лікарем стаціонарного закладу охорони здоров’я, його заступником з медичної частини, черговим лікарем, начальником госпіталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів, капітаном морського (річкового) судна під прапором України, начальником пошукової або іншої експедиції, командиром (начальником) військової частини (з’єднання, установи або закладу), начальником установи виконання покарань, начальником слідчого ізолятора. Подібні ж правила встановлені й щодо посвідчення довіреностей та справжності підпису на документах (ст. 40, ст. 40-1 Закону про нотаріат).

Нарешті, вчинення нотаріальних дій за кордоном України покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на дипломатичні представництва України (ч. 5 ст. 1 Закону по нотаріат).

Таким чином, перелічених вище осіб залежно від характеру їх діяльності можна поділити на дві групи:

- особи, що на постійній професійній основі систематично здійснюють нотаріальну діяльність (державні та приватні нотаріуси), яка є їх єдиним родом діяльності;

- особи, уповноважені законом в силу свого службового становища вчиняти окремі дії публічного характеру, що за порядком вчинення та юридичними наслідками прирівнюються до нотаріальних.

Якщо виходити із змісту поняття «діяльність», то необхідно згадати, воно в першу чергу передбачає систематичність, безперервність, постійність вчинення певних дій, застосування своєї праці до чього-небудь [254, С. 311]. У зв’язку з цим про нотаріальну «діяльність» як таку можна говорити лише по відношенню до нотаріусів, оскільки лише вони уповноважені і зобов’язані на постійній професійній основі у встановленому законом порядку вчиняти нотаріальні дії та надавати інші послуги заінтересованим особами, додержуючись при цьому правил щодо несумісності нотаріальної діяльності з іншими видами діяльності. Статус нотаріуса набувається за умови відповідності кандидата встановленим законом вимогам, серед яких найголовніші - юридична освіта, стаж роботи у сфері нотаріату, та наявність відповідних морально-етичних якостей. Нарешті, лише нотаріуси уповноважені вчиняти весь комплекс передбачених законом нотаріальних дій.

Водночас для осіб, які відповідно до закону мають право вчиняти окремі види нотаріальних дій, наявність цих повноважень є своєрідним «довіском» до їх основного правового статусу, іноді достатньо дратівливим. При цьому вони залишаються посадовими або службовими особами органів державної влади, місцевого самоврядування, установ чи організацій. Повноваження на вчинення окремих нотаріальних дій для них є елементом статусу посадової (службової) особи, і відповідні порушення порядку вчинення нотаріальних дій для них підпадатимуть під поняття зловживання або перевищення службових повноважень, або службової недбалості. На те, що реалізація таких повноважень не є нотаріальною діяльністю у прямому, вузькому значенні цього терміну, вказує й той факт, що законодавець встановлює різний порядок вчинення нотаріальних дій - для нотаріусів один, для інших осіб, уповноважених на вчинення таких дій - інший.

Цікаву позицію з цього питання висловив В.Б. Харченко, який наголошує, що «загальновизнаними в теорії кримінального права України та такими, що не потребують додаткової аргументації, є підходи до визначення кола службових осіб, виходячи не із займаної ними посади, а з тих повноважень чи характеру вчинюваної діяльності, які обумовлюють таку особу як службову». Виходячи з цього автор вважає, що особи, зазначені у статтях 37, 38 та 40 Закону України «Про нотаріат», при здійсненні ними нотаріальної діяльності не можуть розглядатися як службові особи (за визначенням ч. 3 ст. 18 КК України), а є такими, що здійснюють професійну нотаріальну діяльність (є суб’єктами нотаріального процесу), пов’язану з наданням публічних послуг, тоді як приватні нотаріуси взагалі «на сьогодні не передбачені жодною кримінально-правовою нормою як спеціальні суб’єкти та підлягають кримінальній відповідальності виключно у випадку, якщо відповідне порушення норм нотаріального процесу утворює самостійний склад злочину, що посягає на об’єкти, щодо яких здійснюється кримінально-правове забезпечення їх охорони (наприклад, вчинення злочинів, передбачених статтями 168, 182, 232, 358 КК України тощо)» [305], оскільки діяльність приватних нотаріусів не відповідає всім ознакам діяльності з надання публічних послуг.

З точки зору матеріального кримінального права слід погодитись з тим же В.Б. Харченко, що тематика кримінально-правового забезпечення охорони нотаріальної діяльності в Україні на сьогодні не може вважатися такою, що є доктринально всебічно розв’язаною у криміналістичній науці, навіть незважаючи на ґрунтовність теоретичних і практичних результатів проведених наукових досліджень [там само].

Разом з тим вбачається за необхідне зауважити, що з кримінологічної точки зору поняття сфери нотаріальної діяльності доцільно обмежувати сферою діяльності самих нотаріусів, оскільки причини та умови злочинних проявів серед нотаріусів на груповому на індивідуальному рівні, характерні особливості їх особистості, заходи запобігання злочинності у сфері нотаріальної діяльності обумовлюються саме особливим правовим статусом нотаріуса для характером нотаріальної діяльності як такої.

Отже, в межах нашого дослідження ми будемо виходити з того, що нотаріат в Україні - це специфічний державно-правовий інститут, що складається з осіб, уповноважених на службовій або приватній основі вчиняти від імені держави визначені законом нотаріальні дії публічного характеру, спрямовані та охорону та (або) захист прав та законних інтересів учасників приватноправових відносин, а також органів та установ, на які покладено організаційно-правове та інше забезпечення нотаріальної діяльності.

При цьому під нотаріальною діяльністю ми пропонуємо розуміти публічно-правову діяльність із вчинення нотаріальних дій та надання супутніх нотаріальних послуг, що здійснюється нотаріусами на постійній професійній основі.

Після реформи нотаріату 1993 року кількісно-якісний склад нотаріальної спільноти в Україні постійно змінюється у бік збільшення кількості приватних нотаріусів та паралельного зменшення кількості державних нотаріальних контор та нотаріусів, що у них працюють. Державна політика у питанні регулювання нотаріальної діяльності ґрунтується на необхідності спрощення доступу населення до нотаріальних послуг, що розуміється як необхідність постійного збільшення кількості приватних нотаріусів. Так, наприклад, за офіційними повідомленнями Міністерства юстиції України (надалі - МЮ), у 2004 році, тобто через 10 років після початку реформи нотаріату, в Україні працювали 2 493 приватні нотаріуси, а за сім місяців 2005 року їх кількість збільшилась до 3 002, тобто майже на 600 осіб [107]. Для порівняння, за офіційними даними Єдиного реєстру нотаріусів, що адмініструється тим же МЮ, станом на жовтень 2013 року в Україні налічується 5 780 приватних нотаріусів [77]. Як бачимо, за останні десять років кількість приватних нотаріусів збільшилась на 3 287 осіб, або у 2,3 рази. Середньорічний приріст кількості приватних нотаріусів, починаючи з 1993 року, складає 289 осіб.

Однак місце і значення приватних нотаріусів у системі нотаріату не обмежується їх кількістю. Аналіз державно-правових заходів у сфері регулювання нотаріальної діяльності переконливо свідчить про те, що держава, незалежно від політичної кон’юнктури, поступово віддає перевагу саме приватному нотаріату. Зокрема, за змінами до Закону про нотаріат від 01 жовтня 2008 року, приватні нотаріуси отримали право не тільки посвідчувати заповіти, але й вести спадкові справи, видавати свідоцтва про право на спадщину - традиційний «хліб» державних нотаріальних контор.

Пізніше були зняти обмеження у кількості нотаріусів в межах окремого нотаріального округу. Якщо раніше існували відповідні квоти, то тепер для початку приватної нотаріальної діяльності потрібно скласти кваліфікаційний екзамен та забезпечити відповідність свого робочого місця встановленим вимогам. Конкретне територіальне розташування нотаріус обирає на власний розсуд.

Зазначені зміни спровокували «бум» серед осіб, які бажали зайнятись приватною нотаріальною діяльністю, але водночас були неоднозначно сприйняті нотаріальною спільнотою. Неконтрольоване збільшення кількості нотаріусів призвело до небажаного ними ж збільшення конкуренції і одночасно зменшення доходів від своєї діяльності. До того ж, відсутність будь-яких обмежень призвела до нерівномірного розподілу приватних нотаріусів за територіальною ознакою. Із зрозумілих причин кількість нотаріусів почала помітно зростати перш за все у нотаріальних округах, розташованих в межах великих адміністративно-територіальних одиниць, промислових центрів. Так, і до останніх реформ, станом на кінець 2007 року, лише в одному Києві налічувалось близько 900 приватних нотаріусів [94]. Станом же на жовтень 2013 року, за даними сайту Головного управління юстиції у м. Київ, у столиці нараховувалось 1 115 приватних нотаріусів [223], тобто майже п’ята частина всіх приватних нотаріусів України! З урахуванням того, що нормальним навантаженням на нотаріуса вважається обслуговування 20-30 тисяч населення, Київ «перенаселений» нотаріусами практично в 2 рази. І, незважаючи на це, у жовтні 2013 року Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату проведений черговий кваліфікаційний іспит, до якого були допущені 213 осіб, з яких 106 склали іспит, 24 отримали право на співбесіду, а 83 визнані такими, що не склали іспит [203].

В цілому по Україні ситуація також суперечлива. Поряд з перенаселенням нотаріусами обласних центрів можна зустріти повідомлення про окремі віддалені райони (нотаріальні округи), які забезпечені приватними нотаріусами далеко не повністю.

Для порівняння - у одній Москві налічується лише 800 нотаріусів, на всю Туреччину - 1380 нотаріусів, а в Японії взагалі 550 нотаріусів на майже 200 млн. населення [190].

Такий неоднозначний, але бурхливий розвиток приватного нотаріату супроводжується змінами й у державному нотаріаті. З одного боку, кількість державних нотаріальних контор також збільшується: якщо у жовтні 2004 році їх було 789 і в них працювали 1350 державних нотаріусів [79], то у жовтні 2013 року їх нараховується вже 828, і в них працюють 1890 нотаріусів [77]. З іншого - не всі державні нотаріальні контори повністю укомплектовані нотаріусами, окремі працюють лише декілька днів на тиждень, а невелика їх кількість взагалі не працює. Причинами цього, на наш погляд, є те, що для державного нотаріату традиційними ще з радянських, і навіть дореволюційних часів, проблемами залишаються низька заробітна плата, слабке матеріально- технічне забезпечення і погані умови праці; перезавантаженість нотаріусів і, як наслідок, великі черги у державних нотаріальних конторах. Але справжнього удару державний нотаріат зазнав саме після зняття обмежень у кількості та компетенції приватних нотаріусів.

Таким чином, можна констатувати, що державна політика у сфері нотаріату рухається у бік лібералізації умов здійснення приватної нотаріальної діяльності, чим планується «вбити двох зайців»: зробити нотаріальні послуги ще доступнішими для населення та водночас зменшити тягар держави у питанні утримання державного нотаріату.

Разом з тим, попри певну «комерціалізацію» приватної нотаріальної діяльності, нотаріуси розглядаються як особи, які не є державними службовцями, але виконують покладені на них функції держави шляхом надання так званих публічних послуг. Саме такий їх двоїстий характер дав можливість законодавцю зарахувати нотаріусів до суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення [232].

Питання про спосіб організації системи нотаріату в Україні не є суто управлінським. В літературі відзначається, що від цього залежать й певні ризики, пов’язані з функціонуванням нотаріату. Так, аналізуючи позитивні та негативні риси континентальної (латинської) та англосаксонської систем нотаріату, М.В. Бондарєва зазначає, що, наприклад, в країнах з англосаксонською правовою системою нотаріальні послуги є товаром, а нотаріус взагалі позбавлений обов’язку бути неупередженим. Це, в свою чергу, тягне відсутність такого явища, як зловживання повноваженнями, оскільки відповідні діяння нотаріусів просто не заборонені. Тягар боротьби із наслідками такої системи нотаріату перенесений на суди, які потім розглядають відповідні спори.

Як уявляється, в соціально-економічних та політичних умовах сучасної України побудова нотаріату на таких принципах була б помилковою із зрозумілих причин, детально аналізувати які не має сенсу. Українська влада взяла від цього лише погляд на нотаріальну послугу як товар, але в цілому залишається на позиціях латинського нотаріату.

Соціально-демографічний аналіз системи нотаріату також викликає певний інтерес в контексті розглядуваної проблематики. Стать, вік, освіта - це ознаки, які мають враховуватись при кримінологічній характеристиці злочинності у сфері нотаріальної діяльності.

Так, відомо, що професія нотаріуса в сучасних умовах вважається переважно жіночою. І це при тому, що і за часів виникнення нотаріату, і тривалий час протягом його розвитку жінки були уражені в багатьох правах, і в першу чергу - у праві на вільний вибір професії. Водночас зараз переважна кількість нотаріусів - жінки. Офіційної статистики з цього питання Мін’юст не надає, але орієнтиром може бути дослідження О.А. Обухова, за даними якого, наприклад, в Росії приблизно 83% нотаріального корпусу - жінки [195]. Гадаємо, що в Україні ситуація приблизно така ж. Причиною цього явища зазвичай називають те, що професія нотаріуса більш підходить жінкам, оскільки вони більш уважні, прилежні, відповідальні за чоловіків. Крім того, жінки з легкістю справляються з режимом роботи нотаріуса та характером його обов’язків, а психоемоційні навантаження у роботі нотаріуса є набагато меншими за роботу, скажімо, адвоката, судді, або, тим більше, працівника правоохоронного органу. Також ще одним фактором можна назвати те, що професія нотаріуса, як правило, не передбачає так званого кар’єрного росту, який більш важливим є для чоловіків. Тому спокійна, кабінетна щоденна праця, можливо, насправді є ідеальним варіантом для жінки-юриста.

За кваліфікаційними вимогами особа, яка виявила намір стати нотаріусом, повинна мати повну вищу юридичну освіту, стаж роботи у сфері права не менш як 6 років, з них помічником нотаріуса або консультантом держаної нотаріальної контори не менше трьох років, та скласти кваліфікаційний іспит (ст. 3 Закону про нотаріат). Слід зазначити, що сучасні кваліфікаційні вимоги є більш складними, оскільки попередні редакції Закону про нотаріат передбачали значно менший стаж роботи у сфері права та строк стажування. Підвищенням цих вимог законодавець намагається мінімізувати негатив, пов'язаний із зняттям обмежень кількості нотаріусів, - створити перешкоди на шляху проникнення у професію некваліфікованих кадрів. Наскільки ефективним є такий захід, оцінювати можна буде лише через декілька років.

У рамках проведеного дослідження представляється необхідним вивчення досвіду зарубіжного законодавства, що регулює відповідальність за зловживання повноваженнями приватними нотаріусами у сфері їх діяльності. Вивчення зарубіжного права, за висновком французького правознавця М. Анселя, відкриває перед юристом нові горизонти, дозволяє йому краще дізнатися право своєї країни, бо специфічні риси цього права особливо чітко виявляються в порівнянні з іншими системами. На його думку, саме таке порівняння здатне озброїти юриста ідеями і аргументами, які не можна отримати навіть при дуже доброму знанні лише власного права.

Представляється, що в першу чергу необхідно проаналізувати організаційно-правову форму зарубіжного нотаріату, компетенцію, права та обов’язки нотаріусів. Це дозволить глибше вникнути в суть кримінально- правових аспектів відповідальності нотаріусів за вчинені ними злочини, зрозуміти витоки підстав їх криміналізації, усвідомити особливості прийомів, що використовуються при конструюванні кримінально-правових норм, вивчити проблеми кваліфікації та призначення покарання за дані діяння.

Звернемося до законодавства Франції. Організація і порядок діяльності нотаріальних органів у цій країні регулюється безліччю нормативно-правових актів, які систематизовані в хронологічному порядку в додатку до Цивільно - процесуального кодексу Франції.

Основними документами, що регламентують діяльність нотаріату, є: Закон 1800 року про організацію нотаріату; Декрет від 16 березня 1931 про фінансову звітність нотаріальних контор; Ордонанс від 2 листопада 1945 про статус нотаріату; Декрет від 2 жовтня 1967 року щодо державного управління в області нотаріату (доповнений Декретом № 91-943 від 26 листопада 1971 р.).

Нотаріальні дії у Франції проводяться виключно в нотаріальних конторах, які в свою чергу поділяються на два види:

а) нотаріальні контори, в яких функції нотаріуса виконуються офіційною особою, яка має статус нотаріуса;

б) нотаріальні контори, в яких функції нотаріусів покладені на групу осіб, одне з яких має статус нотаріуса ( дане об’єднання осіб, які вчиняють спільно нотаріальні дії, називається громадянським професійним товариством, що володіє по суті статусом нотаріальних контор).

Загальне керівництво нотаріатом у Франції здійснює міністр юстиції. Призначення на посаду нотаріуса і відсторонення його від займаної посади провадиться міністром юстиції за пропозицією внутрішніх органів нотаріату.

Відносно злочинів, скоєних нотаріусом з використанням службових повноважень, необхідно сказати, що Кримінальний кодекс Франції 1992 року не містить спеціальної норми, що безпосередньо закріплює його як суб’єкта злочину. У попередньому Кримінальному кодексі Франції 1810 також не виділялася норма, яка містила б санкцію за зловживання по службі, що допускаються нотаріусом. Хоча в другому параграфі «Про хабарництво публічних посадових осіб» під категорією осіб, які перебувають при суді (officiers ministeriels ) розумілися, поряд з судовими приставами, і нотаріуси. Законодавець, мабуть, не вважав за потрібне передбачати спеціальну норму, яка встановлювала б відповідальність за використання своїх повноважень по службі нотаріусом, оскільки подібні зловживання повністю підпадали під категорію посадових злочинів.

Система посадових зловживань за КК Франції 1992 містить 3 групи злочинних діянь:

- зловживання владою, що посягає на управління;

- зловживання владою, що посягає на права приватних осіб;

- порушення обов’язку порядності [280].

У першу групу входять такі злочинні діяння, як: діяльність, спрямована на перешкоджання виконанню закону; здійснення повноважень державної посадової особи після офіційного їх припинення.

Друга група включає в себе посягання на особисту свободу зі сторони посадових осіб; дискримінацію фізичних або юридичних осіб, вчинену посадовою особою; посягання на недоторканність житла; посягання на таємницю повідомлень.

Третю групу складають незаконне стягування грошових сум; хабарництво, в тому числі торгівля впливом; незаконне отримання вигоди; порушення свободи доступу до участі в державних угодах і рівності кандидатів; незаконне вилучення або розкрадання чужої власності; отримання та вимагання хабара суддею, членом журі ассизов (виїзний суд за участю присяжних) і деякими іншими учасниками кримінального процесу, віднесене до злочинів проти правосуддя.

Розглянемо деякі види посадових зловживань, найбільш типових і поширених в нотаріальній практиці.

КК Франції 1992 року встановлює кримінальну відповідальність за такий вид злочинів, як дискримінація фізичних або юридичних осіб з боку особи, наділеної державною владою або виконує обов’язки по державній службі, що діє при виконанні або у зв’язку з виконанням своїх повноважень. Дискримінація виявляється у відмові задоволення права, наданого законом, або в перешкоджанні нормальному здійсненню будь-якої економічної діяльності. Це суспільно-небезпечне діяння карається 3 роками тюремного ув'язнення і штрафом у розмірі 300 тис. франків.

Стаття 432-11 про відповідальність за хабарництво займає центральне місце в системі норм про корисливі зловживання владою. Вона визначає хабарництво як незаконне отримання, вимагання, пропонування або надання у відповідь на вимагання, прямо або побічно, хабаря для вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії, що входить до кола повноважень або обов'язків посадової особи, обумовлених його посадою, обов’язків або мандату. При цьому отримання, пропозиція, вимагання і дача у відповідь на вимагання хабара караються однаково: 10 роками тюремного ув'язнення і штрафом в розмірі 1 млн. франків.

З числа посадових злочинів, скоєних державними службовцями, Кримінальний кодекс Франції виділив склад зловживання довірою. Норма, яка передбачає кримінальну відповідальність за дане діяння, розташована в главі про злочинне привласнення майна 3-ї книги КК «Відповідальність за злочини та кримінальні делікти проти власності ». Згідно ст. 314-3 КК більш сувору відповідальність за цей злочин несуть посадові особи, до яких законодавець відносить судового представника, нотаріуса чи працівників судових органів. Зловживання довірою карається тюремним ув’язненням на строк до 10 років і штрафом до 10 млн. франків, тоді як інші громадяни караються тюремним ув’язненням на строк до 3 років і штрафом до 2,5 млн. франків (ст. ст. 314-1 - 314-3) [280].

Виникнення інституту нотаріату в Німеччині відноситься до початку XVI століття, коли в 1512 році імператор Максиміліан I видав у Кельні Указ про нотаріат в Німеччині. З цього моменту нотаріат отримав своє законодавче оформлення. У зазначеному вище джерелі вперше встановлювалися правові основи діяльності нотаріату, визначався порядок заняття даної посади, передбачалася відповідальність нотаріуса за зловживання по службі, уніфікувалися форми здійснення нотаріальних процедур. Вже в цей час вказаному інституту була властива ознака публічності, що давало підстави розглядати нотаріусів як суб’єктів посадових злочинів.

Подальший розвиток нотаріат отримав в 70 -ті роки XIX століття, після об’єднання Німеччини та проголошення її імперією. З цього часу почався інтенсивний процес уніфікації та вдосконалення норм по всіх галузях законодавства, в тому числі нотаріального. У 1925 році відбувся загальногерманский з’їзд нотаріусів, який затвердив керівні тези з розробки єдиного нормативного акта у галузі нотаріату.

Сучасна Конституція ФРН в п. 1 ст. 74 відносить законодавство про нотаріат до законодавчої компетенції федерації і земель. Разом з тим, дане положення також встановлює верховенство федеральних законів над законами земель. Нині організація і діяльність німецького нотаріату регламентується наступними федеральними нормативними актами: Федеральним нотаріальним статутом - в редакції Закону від 24 лютого 1961 року, із змінами, внесеними постановою Федерального конституційного суду від 5 травня 1964 року; Законом від 16 лютого 1961 г. про заходи в галузі нотаріального права, зміненим Законом від 28 серпня 1969, і низкою інших нормативних актів.

Нотаріус, як і раніше виступає як незалежний носій публічної посади, покликаний засвідчити юридично значимі акти і виконувати інші завдання в області попереднього правосуддя (§ 1, розділ 1, частина 1 Федерального нотаріального статуту).

Нотаріуси об’єднуються в нотаріальну палату (камеру), що представляє собою « корпорацію публічного права». Кожна нотаріальна палата землі має свій статут. У свою чергу, нотаріальні палати об’єднані у Федеральну нотаріальну палату, яка так само, як і кожна нотаріальна палата, є «корпорацією публічного права». Федеральна нотаріальна палата організовує і спрямовує діяльність нотаріальних палат в землях і забезпечує виконання поставлених перед нотаріатом завдань.

У разі вчинення злочину з використанням своїх службових повноважень нотаріус підлягає кримінальній відповідальності за посадові злочини, що містяться в розділі 28 КК ФРН.

Можна виділити два види такого роду злочинів, які в силу специфіки професійної діяльності нотаріусів характерні для них.

Стаття 352 КК ФРН передбачає кримінальне покарання за зловживання повноваженнями при справлянні винагород і зборів - своєрідне посадове шахрайство. Даною нормою визначено відповідальність посадової особи (це порівняно вузьке коло осіб, куди входять: нотаріус, судовий виконавець, лікар, який працює в деяких офіційних установах), адвоката чи іншого захисника чужого інтересу в суді, який згідно з установленим порядком повинен сам стягувати у свою користь плату або винагороду за виконання службових дій.

Кримінальна відповідальність настає в разі стягнення плати або винагороди посадовою особою, яка усвідомлює, що платник зовсім не повинен вносити грошову суму або зобов’язаний вносити, але в меншому розмірі. Покарання за такі дії визначається позбавленням волі на строк до 1 року або штрафом. Однак тут можна виявити певну правову колізію, що виражається в тому, що звичайне шахрайство, передбачене в ст. 263 КК ФРН, карається позбавленням волі на строк до 5 років або штрафом. Сюди ж відносяться дії осіб, зазначені в якості спеціального складу злочину (ст. 352 КК ФРН). Виходить так, що нечесному нотаріусу або адвокату навіть вигідноанаявність в КК такої норми, як ст. 352 КК, оскільки за такого роду шахрайство покарання набагато нижче, ніж покарання за просте шахрайство.

Другий вид зловживання повноваженнями нотаріусом являє собою розголошення службової таємниці. Найбільш узагальнений склад такого злочину сформульований в ч. 1 ст. 353 КК. У ній говориться, що той, хто неправомочно розголосив таємницю, довірену йому або яка стала йому відомою як посадовій особі, і тим самим поставив під загрозу важливі суспільні інтереси, карається позбавленням волі на строк до 5 років або штрафом. При необережному заподіянні шкоди розголошенням таємниці особа карається позбавленням волі на строк до 1 року або штрафом.

Аналіз кримінального законодавства Республіки Польща дозволяє зробити висновок про те, що нотаріус так само, як і в більшості інших країн, відноситься до числа посадових осіб (п. 13 ст. 115 КК). У главі «Злочини проти діяльності державних установ, а також органів територіального самоврядування» міститься опис ряду злочинів, скоєних у зв’язку з виконанням службових обов’язків із здійснення публічно- правових функцій, включаючи нотаріальну діяльність [276].

Зокрема, за КК Республіки Польща передбачається відповідальність за отримання майнової чи особистої вигоди у зв’язку з виконанням публічної функції або одержання обіцянки надання такої вигоди (ст. 228), а також за перевищення своїх повноважень по службі або невиконання обов’язків (ст. 231 КК), якщо ці діяння вчинені на шкоду публічним або приватним інтересам. До числа суб’єктів даних злочинів відносяться і нотаріуси. Посадову особу (у тому числі нотаріуса) названо також суб’єктом низки злочинів у статтях, вміщених в інших розділах польського КК - розкриття інформації, що становить службову таємницю (ст. 266); посвідчення в документі недостовірних обставин, що мають юридичне значення (ст. 271). Залежно від наявності або відсутності мети (отримання майнової чи особистої вигоди) відповідальність за ці діяння може посилюватися або знижуватися.

Італійський Кримінальний кодекс 1930 року в редакції Закону № 86 1990 року вважає суб’єктами службових злочинів посадових осіб і тих, хто виконує обов’язки посадової особи. Посадову особу визначено як особу, яка виконує законодавчі, судові або адміністративні державні функції. Державною вважається функція, визначена нормами публічного права і постановами влади, що характеризується формуванням і вираженням волі публічної адміністрації і сполучена з владними повноваженнями. За посадові злочини несуть відповідальність також особи суспільної необхідності (ст. 359 КК). Це приватні особи, які займаються адвокатською, нотаріальною діяльністю або діяльністю в галузі санітарії, мають будь-яку іншу професію, заняття якою вимагає спеціального дозволу держави; приватні особи, які виконують функцію суспільної необхідності, як вона визначена в нормативному акті, виданому публічною адміністрацією.

До злочинів посадових осіб відносяться: присвоєння (ст. 314, 316 ); хабарництво (ст. 317); підкуп (ст. 318-320); зловживання службовим становищем (ст. 323); використання службової таємниці (ст. 326); відмова від виконання службових обов'язків (ст. 328) і низка інших злочинів.

Новий Кримінальний кодекс Іспанії, прийнятий в 1995 році, містить широкий перелік норм, що регламентують відповідальність державних службовців за злочини, що здійснюються ними з використанням службового становища. Відповідно до положень цього джерела до їх числа відносяться також нотаріуси, тобто особи, які здійснюють за прямим приписом закону державні функції (ч. 2 ст. 25 КК). Відповідальність зазначених суб'єктів передбачається розділом XIX «Злочини проти державної влади». Він включає в себе такі глави: «Про посадові злочинах державних службовців та інших» (ст. 404-406); «Про невиконання обов'язку переслідувати злочин» (ст. 407409); «Про віроломство в зберіганні документів і порушенні секретів» (ст. 413418); «Про хабарництво» (ст. 419-426); «Про розтрати » (ст. 432-435) та інші. Положення норм, що містяться в даних розділах, поширюються також на присяжних, третейських суддів, експертів, нотаріусів та будь-яких інших осіб, беру участь у здійсненні публічних функцій ( ст. 422) [274].

Значний інтерес представляє кримінальне законодавство країн Близького Зарубіжжя. КК деяких країн СНД і Балтії так само, як і КК РФ 1996 року, містять у своїй Особливій частині спеціальні норми про відповідальність за зловживання повноваженнями приватними нотаріусами. Такі статті містять, зокрема, КК Казахстану, Молдови, Таджикистану та Туркменістану.

Так, кримінальна відповідальність за зловживання повноваженнями приватними нотаріусами передбачена у ст. 229 КК Республіки Казахстан, закріпленій в главі 8 «Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організацій».

Техніко-юридично норма побудована аналогічно ст. 202 російського КК. Разом з тим, на відміну від КК РФ, де покарання у вигляді позбавлення волі за даний злочин по першій частині передбачено на строк до трьох років, а по друге - до п’яти, в КК Республіки Казахстан відповідальність за дане діяння істотно м’якше [278].

У КК Республіки Таджикистан норма про зловживання повноваженнями нотаріусами (ст. 296) розміщена в главі 27 «Злочини у сфері економічної діяльності » розділу XI «Злочини у сфері економіки», і за змістом є подібною до норми, передбаченої ст. 365-2 КК України. На відміну від ст. 202 російського КК, дана стаття істотно розширює перелік суб'єктів аналізованого злочину, включаючи в їх число третейських суддів і адвокатів. Слід також звернути увагу на те, що в КК Республіки Таджикистан нотаріуси та аудитори не називаються приватними.

У КК Республіки Молдова норма про відповідальність за зловживання повноваженнями нотаріусами закріплена в главі XVI «Злочини, вчинені особами, які керують комерційними, громадськими та іншими недержавними організаціями». Причому відповідальність даних суб’єктів встановлена в одній статті з особами, які виконують управлінські функції в комерційних та інших організаціях (ст. 335 «Зловживання службовим становищем). На відміну від КК РФ, де покарання за дане діяння не перевищує трьох років позбавлення волі в основному складі злочину і до п’яти років в кваліфікованих (якщо діяння вчинено у відношенні завідомо неповнолітньої або недієздатної особи або неодноразово), в Молдавському КК передбачена більш сувора відповідальність. За «просте» зловживання передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п’яти років, якщо ж дане діяння було вчинене в інтересах організованої групи чи злочинної організації або спричинило тяжкі наслідки, - покарання збільшується на строк від трьох до семи років позбавлення волі.

Узагальнюючи сказане вище, необхідно констатувати, що нотаріус у Франції, ФРН, Польщі, Італії, Іспанії, а також у ряді інших країн близького і далекого зарубіжжя закономірно визнається публічним службовцем, має статус посадової особи, і абсолютно справедливо, що за вчинення злочинів з використанням своїх службових повноважень він несе відповідальність за посадові злочини.

1.3.

<< | >>
Источник: САЛАМАТОВА МАРИНА ВОЛОДИМИРІВНА. КРИМІНОЛОГІЧНА ХАРАКТЕРИСТИКА ТА ЗАПОБІГАННЯ ЗЛОЧИНАМ У СФЕРІ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Запоріжжя - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Нотаріат в Україні: поняття, завдання, правове регулювання і принципи діяльності:

  1. 2.1. Поняття та сутність організації роботи місцевих загальних судів
  2. 2.3. Адміністративно-процесуальні норми у сфері надання адміністративних послуг через центри надання адміністративних послуг та електронні онлайн-сервіси
  3. Стан наукової розробки проблем злочинності у сфері нотаріальної діяльності
  4. Нотаріат в Україні: поняття, завдання, правове регулювання і принципи діяльності
  5. Злочини у сфері нотаріальної діяльності: кримінально-правова характеристика
  6. 3.1. Поняття та основні заходи загальносоціального запобігання злочинам у сфері нотаріальної діяльності
  7. Спеціально-кримінологічне запобігання злочинам у сфері нотаріальної діяльності
  8. 2.1. Поняття та сутність організації роботи місцевих загальних судів
  9. 1.1. Ґенеза й сутність правового регулювання форм захисту трудових прав працівників
  10. Методологія дослідження інституту адвокатури в процесі реалізації конституційного права на правову допомогу
  11. 2.1 Конституційно-правові засади концепції правової допомоги
  12. Взаємовідносини адвокатури та держави в процесі надання кваліфікованої правової допомоги