<<
>>

3.4. Проблема представительства и плебисцита как юридических форм демократии.

Проблема представительства и плебисцита - одна из важнейших в теории публичного права, так как современное государство функционирует (как утверждает традиционная теория права и политология) преимущественно на основе механизма выборов и непосредственного волеизъявления народа - носителя суверенитета.

C другой стороны, представительная и непосредственная формы демократии выступают важнейшим средством легитимации государственной власти. Собственно основания государства и права эпохи модерна коренятся в этих категориях, онтологически воплощенных в соответствующих институтах. Актуальность этого вопроса объясняет то внимание, которое ему уделяет П. Бурдье и его последователи (хотя их нельзя «записать» в разряд постмодернистов, их выводы, тем не менее, полностью согласуются).

Так. один из сподвижников генетического структурализма в нашей

► стране - Ю, Л, Качанов - обосновывает важнейший вывод этого

методологического направления, состоящий в том, что политическое суждение (то или иное видение политической - добавим, и правовой, реальности) конструирует саму реальность?69 «Политические суждения, - пишет он, - «обосновывают» себя тем, что с их помощью формируются группы, мобилизованные для политического действия, группы, которые производят/воспроизводят социально-политический порядок».[70][71][72][73][74]Поэтому видение социального мира представляет собой своего рода эвфемизм, обозначающий ансамбль информационных схем, который не только описывает социальную действительность, но и конструирует ее, а также оказывает формирующее воздействие на соответствующие практики?71 При этом агенты поля политики, производимые номинативной функцией символического капитала, сами конкурируют «за действительную возможность указывать людям, каким они должны видеть социальный мир и как они должны себя вести, исходя из этого видения»?72

Одной из функций политики является легитимация силы.

Политик, по ∣ афористичному выражению П, Eypдве, - это тот, кто говорит: «Бог с нами».

Эквивалентом этого выражения сегодня стало высказывание: «Общественное мнение с нами». Таков фундаментальный эффект опросов общественного мнения - утвердить мысль о существовании единодушного общественного мнения, то есть «легитимировать определенную политику и закрепить отношения сил, на которых она основана или которые делают ее возможной». 17^,

Любой вопрос, который задается в ходе опроса, всегда t перетолковывается в зависимости от интересов тех, кому он адресован. Иметь

же мнение о всех возможных вопросах сравнимо с вероятностью «быть завсегдатаем музеев». Поэтому любой опрос обществе иного мнения - это навязывание своего мнения респондентам. «Эффект навязывания проблематики, эффект, производимый любым вопросом политического характера, (начиная с избирательной кампании), есть результат того, что в ходе исследования общественного мнения задаются не те вопросы, которые встают в реальности перед всеми опрошенными, и того, что интерпретация ответов осуществляется вне зависимости от проблематики, действительно отраженной в ответах различных категорий респондентов».174 По большому счету выбор того или иного политического мнения (суждения, кандидата, курса) - это выбор между конкретными политическими группами, обладающими символическим капиталом — навязывать свое представление о «должном».

Вывод Бурдье состоит в том, что общественного мнения, по крайней мере, в том виде, в каком его представляют все, кто заинтересован в утверждении его существования, не существует. В реальности же можно j обнаружить мнения сформированные и мобилизованные, а также группы

давления, мобилизованные вокруг системы в явном виде сформулированных интересов. C другой стороны, существуют предрасположенности, которые также не могут быть квалифицированы как общественное мнение.175 Все это ставит под сомнение представление, что механизмы непосредственной демократии (плебисцита) и представительства реально существуют в современном обществе.

П. Шампань - последователь Бурдье - в работе с символическим названием «Делать мнение. Новая политическая игра» ставит следующий вопрос: кто обладает властью выступать официальным выразителем

I 174Там же. С. 17L

175 Там же C 177

общественного мнения? Кто может даровать эту власть и на каком основании? В какой мере представители являются официальными выразителями, которые говорят «вместо» своих доверителей, выражают их интересы и/или пользуются своим положением? Можно ли утверждать, что группа выдвигает своих представителей или наоборот, представители, как считал Т, Гоббс, создают группу, которой они дают жизнь, претендуя на то, что сами ее представляют? Общий вывод, «разбросанный» по всей книге, заставляет читателя задуматься над, казалось бы, очевидным (для современного демократического политического режима) ответом и ставит его под сомнение. Исходя из анализа механизма проведения массовых политических акций, автор доказывает, что они проводятся с целью формирования в общественном мнении, которое создают СМИ, «благоприятного» образа участника акции. В конечном счете, все это должно привести, по мнению организаторов манифестации, к улучшению результатов опроса общественного мнения, который, якобы, объективно его фиксируют. При этом такие опросы выступают своеобразным лобби, способствующим эффективно воздействовать на политику?"Обший вывод французского социолога вполне в духе постмодернизма: политика, по его мнению, - это стремление навязать свое видение социального мира?76а политический порядок - это, прежде всего, ментальный порядок, сами же политические структуры существуют по большей части в виде социальных

„ 179

представлении, инкорпорированных в каждом отдельном социальном агенте.

П. Бурдье политику (поле политики) рассматривает как отношение доверителя (mandant) с доверенным лицом (mandataire), которые связаны отношением поручения (mandatum), контракта, дающим довереннод

Проблеме связи представительства с отчуждением посвящена работа ∏τ Бурдье «Делегирование и политический фетишизм».is6Именно действие механизма делегирования оказывается, по мнению французского социолога, первопричиной политического отчуждения,187Делегирование есть «акт, G помощью которого группа образует самое себя, обретая совокупность присущих группам элементов, а именно: постоянное помещение, освобожденных работников, бюро, понимаемое в самых различных смыслах и5 прежде всего, в смысле бюрократической формы организации с печатью, А штампами, подписями, передачей права подписи, штемпелями и т.п.

(например,

Политбюро). Группа существует тогда, когда располагает постоянным представительным органом, наделенным plena potentia agendi Sigillum authenticum5а следовательно, способным заменить (говорить за кого-то - значит говорить вместо) серийные группы, состоящие из разобщенных и изолированных индивидов, постоянно обновляющихся, способных действовать и говорить только от своего имени»?88 Доверенное лицо оказывается способным действовать в качестве субститута группы своих доверителей делегированию. Иначе говоря, доверенное лицо некоторым образом находится с группой в отношении «метонимии: оно - часть группы, которая может функционировать как знак вместо целой группы»?89 Именно знак сигнализирует чем он является, что он делает и представляет и как он представляет себе свое представительство. Поэтому уже в самом акте делегирования заложена возможность злоупотреблений. В той мере, в какой в большинстве случаев делегирование доверители предоставляют своему доверенному лицу свободу действий, хотя бы потому, что им часто неизвестно, на какие вопросы придется ему отвечать, они целиком на него полагаются.

1Я6 Там же С. 236 -261

|87Там же С. 235

* 138Там же C 236 237.

Там же. C 238.

l'jnТам же. C 238 -239.

В доминируемых группах, отмечает Бурдье, акт символизации, благодаря

I которому конституируются их представители, единовремен акту

конституирования группы: знак продуцирует обозначаемую вещь, обозначающее идентифицируется с обозначаемой вещью, которая без него не существовала бы и которая сводится к нему. «Обозначающее - это не только тот, кто выражает и представляет обозначаемую группу; это тот, кто обладает способностью, мобилизуя обозначаемую им группу, обеспечивать ей внешнее существование. Только один он, при определенных условиях, благодаря власти, обеспечиваемой ему актом делегирования, в состоянии мобилизовать группу, ιнапример, на манифестацию»?91

Выступать от имени организации означает, образно говоря, самоуничтожение индивидуальной личности в пользу трансцендентного юридического лица, становящееся институтом.

Это дает право перейти от высказываний в изъявительном наклонении к высказываниям в повелительном наклонении, а тем самым совершать принуждение от имени коллективного субъекта. В этом состоит парадокс «монополизации коллективной истины», на который обращает внимание Бурдье: «Я присваиваю авторитет группы, которая tι дает мне право осуществлять по отношению к ней принуждение»?92

Вышеизложенные тенденции, и с этим нельзя не согласиться, приводят, по мнению Бурдье, к «своего рода самоосвящению или теодицее аппарата. Он всегда прав (и самокритика индивидов является последним средством против постановки под вопрос аппарата)»?93

Возможно, некоторые из изложенных идей школы генетического структурализма могут быть подвергнуты сомнению; однако нельзя не признать, что представленная критика ставит под сомнение краеугольный камень юридической теории и практики эпохи модерна - идею народовластия.

Серьезные возражения существуют также и в отношении референдума I как основного юридического механизма непосредственной формы демократии.

Непосредственную форму демократии со времен Ж.-Ж. Руссо многие философы считают единственно возможным «неискаженным» вариантом народовластия. Действительно, главный инструмент непосредственной демократии - референдум - дает некоторые основания для такого категорического вывода. В самом деле, принять участие в референдуме может (в современных условиях) любой гражданин государства. При этом голос каждого равен голосу каждого другого, то есть, четко соблюдается принцип формального равенства. Решение референдума является общеобязательным и оформляется в законе (если это не консультативный референдум). Отсутствие «перепоручения» политической воли спасает демократию от искажения «истинного» волеизъявления народа. Казалось бы - найден универсальный рецепт демократического управления государством. Однако реальность проведения народных референдумов, исследованная уже в середине XlX в. показала серьезные недостатки этого механизма?94

Во-первых, среднестатистически в референдуме принимает участие 2/3 ι из числа лиц, имеющих право голоса.

Против решения на референдуме как

правило высказывается до 40% голосовавших. Получается, что решение на референдуме очень часто принимается меньшинством населения страны.

Во-вторых, мнение большинства носит неустойчивый, ситуационно­временной характер.[80][81] Сегодня очевидна манипулируемость общественным сознанием, его подверженность популистским лозунгам.[82] Пример с референдумом о поддержке Союза CCP в 199] г,, а затем менее чем через год

голосование за независимость в бывших советских республиках - тому » наглядное подтверждение.

В-третьих, для проведения референдума требуется время и значительные денежные средства.

В принципе, отмеченные недостатки могут быть устранены. Видимо, можно технически так организовать его проведение, чтобы устранить временные и денежные издержки. Активное обсуждение вотируемого вопроса C привлечением беспристрастных (независимых) экспертов (если гипотетически допустить существование таковых) и актуальность выносимого на референдум вопроса, возможно, позволит избежать низкой активности и суггестивности общественного сознания. Но и при этом неустранимыми остаются два следующих принципиально важных недостатка.

В-четвертых, принимаемое на референдуме решение представляет собой среднеарифметический подсчет голосов, то есть происходит не оптимизация, а усреднение решения (а среднее, как известно, никогда не бывает лучшим).

В-пятых, сама процедура референдума предполагает не выработку решения (формулировки вопроса), а лишь ответ на него с точки зрения ДИХОТОМИЧЄСКОЙ ЛОГИКИ - Либо ДД, Либо НЄЕ ВНОСИТЬ ИЗМЄНЄНИЯ В ВЫНОСИМуЮ государственной властью на референдум формулировку, несмотря, например, на то, что все население считает необходимым ее видоизменить, невозможно. Несколько «смягчает» эту проблему так называемый инициативный референдум, когда инициативная группа граждан вырабатывает формулировку вопроса, собирает необходимое количество голосов в ее поддержку, и в таком случае в соответствие с законодательством многих государств она (эта формулировка) должна быть вынесена соответствующим органом государственной власти на референдум. Но и здесь не приходится говорить об активном участии более или менее широких слоев населения в подготовке вотируемого вопроса.

Все это привело к тому, что в современных государствах, объявивших Ь себя правовыми, референдум на общенациональном уровне используется

крайне редко и зачастую носит лишь рекомендательный (консультативный) 197

характер.

Таким образом, можно констатировать, что непосредственная форма демократии сегодня находится в подчиненном положении по сравнению C представительной формой.

3.5. Правопонимание в эпоху постмодерна.

Сразу же необходимо заметить, что постмодернистская юриспруденция не выработала своего специфического типа правопонимания, так как ее интенция, как уже неоднократно отмечалось выше, направлена исключительно на критику права и юриспруденции эпохи модерна. Более того, нам не известна какая-либо работа из числа представителей этого направления, в которой в систематическом виде были бы проанализированы «традиционные» типы правопонимания и предпринята их «деконструкция». Поэтому возьмем эту ∣∣ миссию на себя, не претендуя на исчерпывающее решение поставленной задачи

(она, судя по всему, исчерпывающим образом и не может быть решена).

Первым и наиболее важным аргументом, который постмодернизм может выдвинуть против господства юснатурализма, позитивизма и социологии права - «традиционных» типов правопонимания - является исторический: эти концепции права возникли в эпоху модерна и несут на себе «печать» последней. Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, то неизбежен вывод, что правопонимание должно поменяться, другими словами, новой эпохе должна соответствовать иная концепция права.

p197При этом, конечно, нельзя отрицать роль важную роль референдума на уровне местного

самоуправления.

Другой аргумент в пользу смены «парадигмы» в правопонимании состоит в том, что право по своей онтологической функции во многом способствовало (и продолжает способствовать) сохранению того или иного типа социума. Сегодня очевидны пределы (границы) общества эпохи модерна, перейти которые оно не может, так как это грозит его существованию. Следовательно, право, которое способствовало такой патовой ситуации, должно уступить место принципиально иному типу нормативного регулирования.

Что же отличает право (и правопонимание) эпохи модерна9 Несмотря на несколько конкурирующих школ (направлений), можно выделить несколько общих моментов, не просто сближающих эти течения, но относящих их к единому, по сути, типу права.198 Такими общими моментами для большинства школ и течений выступают, на наш взгляд, следующие: 1) объективизм; 2) рациональность, 3) фундаментализм; 4) стабильность; 5) одномерность?" Эти характеристики права эпохи модерна отчасти были проанализированы выше применительно к отдельным, поднимаемым постмодерном, проблемам. Сейчас же попытаемся более систематически изложить эти характеристики. Прежде чем это будет сделано, заметим, что фактически речь идет не об «о бъекти вно с ги », « р ацио н ал ь ности », « фу нд аме нтал из м е », « ста бил ь н о с ти » и «одномерности», а о вере в эти модусы бытия (что они существуют на самом деле); сама же критика постмодерна направлена на развенчание этой веры. Необходимо также отметить, что речь идет о правопонимании, господствовавшем до второй половины XX в. В конце XX в., во многом под влиянием критики со стороны неопозитивизма, постструктурализма и постмодернизма, эти концепции (юснатурализм, юридический позитивизм,

1"Подробный и обстоятельный анализ типов йравопонимания эпохи модерна см : Гревцов Ю Й, Очерки теории и социологии права. СПб., 1996; он же. Социология права СПб., 2001; Зорькин В.Д. Поз ні и в и стс кая теория права в России. M., 1978; Козлихин ИРЬО. Право и политика. СПб., 1996, Нерсесянц В,С. Философия права M., 1997; Поляков AB Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001, Туманов В.А Буржуазная правовая идеология: к критике учений о праве. M1971.

социология права и историческая школа права) начинают изменяться и

I приспосабливаться к новым историческим и социокультурным условиям.

Такую адаптацию нельзя исключать, однако она возможна только в том случае, если эти направления смогут так измениться, чтобы ответить на вызов постиндустриального общества.

]) Все концепции права эпохи модерна исходят из того, что их референт - право - рассматривается как объективно существующий феномен, который не зависит от воли и желания отдельных субъектов. Хотим мы того, или нет, но право существует; люди застают его в готовом виде и обязаны согласовывать свое поведение с его требованиями (обязанностями и запретами). Более того, по своей природе право (в модернистской интерпретации) проистекает из метаюридических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются в принципе сомнению. К таковым относится либо разумность абстрактного («универсального») человека, либо «природа вещей», либо самоочевидные права человека, либо гипотетическая «основная норма». Даже теория естественного права, которая отождествляет право с правомочиями человека, постулирует тот же объективизм: права человека даны всем и ∣∣ каждому, независимо от того, желает этого кто-либо или нет, знает он об этом

или нет, сформулированы и обеспечены ли они государством или нет/00

C этим положением плохо согласуется установка Нового времени (либеральной, в частности, идеологии, о которой речь шла выше) на активность индивида, демократию и самодостаточность человека как основные ценности эпохи. Получается, что человек, провозглашенный высшей ценностью, остается абстрактным индивидом, подчиненным высшей трансцендентной силе. Изыскания постмодернистов, и, прежде всего, М. Фуко, показали, что за таким

Этот перечень может быть расширен, однако главные моменты, как представляете я >изложены

300А В, Поляков в этой связи отмечает, что «естественное право понимается как

I существую«і ее независимо от государства и общества». - Поляков A1B. Общая теория права

C 40

представлением скрывается «дисциплинарная практика» господствующего класса, навязывающего именно такое представление о социальной (правовой) реальности,

2) Представление о рациональности права продолжает идею его объективности. Если мир разумен по своей природе, а свидетельство тому - непреложные законы природы в основе которых лежит принцип детерминизма (причинной обусловленности), ее гармоничное устройство, то и право представляет собой воплощение мирового разума, мировой гармонии. Случающиеся «огрехи» в плане законотворчества в расчет не принимаются: право объявляется рациональным в «конечном счете», а также проявлением диалектики случайного и необходимого (эти огрехи «списываются» на случайность). Критерием же рациональности «в конечном итоге» объявляется ход мировой истории. Другими словами, необходимость пробивает себе дорогу сквозь множество случайностей.

Изложенное представление о рациональности права затрудняет его верифицируемостъ к какой-либо эмпирической реальности (ее невозможно отнести ни к случайности, ни к необходимости), а, следовательно, проблематизирует редукцию общего понятие права к отраслевым юридическим дисциплинам, без чего последние лишаются какой-либо обоснованности. C другой стороны, мировая история не может быть эксплицирована человеческим разумом в силу его ограниченности (тут невозможно ответить на вопросы: имеет ли так понимаемая история свое завершение, как и куда она будет идти после нас и т.п.). Если же остаться на уровне эмпирии, как это, например, делает инструментальная социология права, исследующая влияние общества на нормы права и права на общество, то невозможно признать рациональность права вследствие принципиальной непредсказуемости развития общества и отсутствия прямых связей между его отдельными сферами. Поэтому претензии социальной инженерии изменить общество с помощью права остались утопическими проектами. Как было

показано выше, формальная логика, как один из показателей рациональности. Iі не действует в отношении права.

Постмодернизмом {постструктурализмом) был поставлен под сомнение и такой краеугольный принцип рациональности (скорее - теории рациональности) как прямая связь означаемого и означающего посредством знака. Может быть, вывод Ж. Деррида и его последователей о том, что знак полностью произволен и никак не связан с референтом слишком категоричен, но то, что эта связь отнюдь не механическое отражение - совершенно очевидно.

3) Фундаментализм теории права эпохи модерна проявляется в попытке снять все противоречия, существующие в этой сфере, и построить универсальную, замкнутую (обособленную) аподиктическую систему знаний. Отсюда делается вывод о научной состоятельности юриспруденции (коли она взяла на себя задачу построить такую непротиворечивую теорию) и ее социальном статусе в обществе.

При всей грандиозности поставленной задачи, приходится признать ее несостоятельность: знаменитые ограничительные теоремы К Г еделя опровергают возможность соединить непротиворечивость и полноту а также замкнутость любой содержательной теории. В принципе весь пафос постмодернизма направлен как раз на развенчание мифа безграничности человеческого разума. Критика логоцентризма (или метанарративов), пожалуй, одно из самых важных достижений современной философской мысли.

4) Большинство «классических» типов правопонимания (включая и историческую школу права) ориентированы на описание и объяснение права как стабильного, статичного явления. Особенно этим страдает юридический позитивизм - в догматической интерпретации - и теория естественного права. В первом случае изменение права выходит за рамки юриспруденции, так как оно связало с деятельностью законодателя (суверена). Вопрос, почему он создал такой нормативно-правовой акт - относится к числу неюридических

даже для инструменталистских теорий права (к которым с определенной долей I’ условности можно отнести Г. Харта с его доктриной вторичных -

процессуальных - норм). Процессуальные нормы права закрепляют возможность изменения права, но не они определяют почему, когда, в связи с чем и т.д. вносится законопроект (не случайно стадия законодательной инициативы регулируется чисто формально: за исключением внесения проекта бюджета и, может быть, еще двух-трех случаев, не имеет никакого значения кто, где, когда и почему разработал тот или иной вариант закона; регулируется лишь процедура его внесения).

*j Теория естественного права также не отвечает на вопрос о динамике

права, даже если это вариант «вечно становящегося естественного права» Э. Фехнера,[201] так как либо исходит из вечной природы человека (которая неизменна «по определению»),[202][203] либо из априорной трансцендентной20^ экзистенции (изменчивость которой принципиально невозможна), либо из природы общества, в том числе, господствующей в нем морали. Однако в таком случае последней инстанцией выступает либо вечная (трансцендентная) «природа вещей», либо характеристика морали социума, пребывающая в I стабильном (статичном) состоянии, так как иначе ее невозможно каким-либо

образом эксплицировать.

Практически все течения социологии права (в том числе, теория «живого права» Е. Эрлиха, правовой реализм США, доктрина права как инструмента социального контроля Р. Паунда) выносят изменения в обществе «за скобки» и ограничиваются лишь изучением влияния права на фиксируемые параметры

общества2011 и наоборот. Механизма изменения правовой реальности (а не г только законодательства) позитивистские социологические теории не

предлагают. Исключение здесь составляет диалектическая социология права.

В отношении же исторической школы права следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу. Принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто, хотя нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» этой ШКОЛЫ,

5) Практически все перечисленные школы права исходят из ⅛'i

свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. Действительно, все эти концепции обусловлены (даже если их авторы этого не подозревают) соответствующей картиной социального мира. При этом многие из них исходит из примата (онтологического и гносеологического) индивида над обществом, когда последнее представляется не более чем совокупностью людей, проживающих в данное время в данном месте. Именно они конструируют все социальные институты, в том числе государство и право. ' Так, в юридическом позитивизме право создает

* коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сутцность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов - правоотношений. Таким образом, для них общество - это люди, живущие здесь и сейчас, которые создают для удобства совместного существования право.

Конечно, общество (и право) без людей немыслимо. Но можно лги свести общество (право как институт) исключительно к отдельным личностям —

Робинзонам Крузо? Не скрывается ли за ними (и их взаимодействиями) что-то » более «глубокое», постоянное? ЭТОТ Bθ∏pθC ОбуСЛОВЛЄН ТЄМ НСОСПОрИМЫМ

фактом, что поколения людей сменяют друг друга, а общество, его социальные институты, в том числе, право, сохраняются. Нелепо допускать, что каждое новое поколение должно снова проходить весь путь эволюции человечества. Другими словами, такой подход напрочь отрицает традицию, преемственность права. Кроме того, весьма сомнительной представляется идея о том, что право творится сознательно, стало быть, по произволу самоволящих индивидов. Конечно, право создают люди. Но могут ли они его создать по «заранее 1 намеченному плану», могут ли они создать «любое» право? Рациональность

совместных действий людей, как уже отмечалось, достаточно проблематична вследствие эмерджентного, следовательно, непредсказуемого конечного результата более или менее сложных (прежде всего, в количественном смысле) взаимодействий. Это признают даже сторонники акционизма в социологии, которые требуют анализировать любой социальный институт сквозь призму индивидуального действия и сознания человека.206

C другой стороны, сторонникам методологического индивидуализма I очень трудно (если вообще возможно) объяснить нормативность и

общеобязательность права, особенно в условиях современного мульти культур но г о общества, если не принимать в расчет некоторые трансцендентные основания права.

Более предпочтительной, вроде бы, представляется холистская позиция представителей исторической школы права или теории «живого права», а также различных теологических и трансцендентных концепций права. Они исходят из примата целого (общества, его институтов, государства, права) над индивидом. Это не подчинение личности человека абсолютному монарху, а доминирование в онтологическом, генетическом и отчасти функциональном смысле. Человек

Й* 206См,: Иршорн M Акционизм// Журнал социологии и социальной антропологии.

Специальный выпуск. Современная французская социология, 1999. С, 42 и след.

I IS приходит в этот мир и уже застает до него возникшие социальные (в том числе, правовые) роли, государство, законодательство, устойчиво повторяющиеся общественные отношения. Чтобы стать личностью, он должен их интериоризировать: не просто узнать об их существовании из учебников, но научиться на личном опыте их «играть»?07 Поэтому сама личность с точки зрения этого подхода обусловлена обществом.

Несмотря на преодоление волюнтаризма методологического индивидуализма, у этого подхода есть свои недостатки. Главный из них состоит в невозможности объяснить изменение социальных (и правовых) институтов, v Если люди только играют роли, предоставленные им обществомτто как они -

роли и само общество - изменяются? Кто это делает? Ответ очевиден - конечно, люди.

Нельзя не обратить внимание и на то, что в таком случае очень трудно объяснить мотивацию простого среднего человека на соблюдение права. Если право - это нечто чуждое («не мое»), трансцендентное относительно опыта человека (жизненного мира), то с какой стати он будет руководствоваться правом?

і В современной юридической науке преодолеть недостатки классических

типов право пон и мания пытается интегративная теория права. В связи с популярностью этой точки зрения, рассмотрим подробнее ее аргументы и возможные контраргументы. Так, например, Г. Дж. Берман рассматривает интегративную юриспруденцию в качестве средства преодоления кризиса современного правоведения?osпредставленного, по его мнению, философией, объединяющей три классических школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права.[207][208][209] Интегративная

H9

юриспруденция основана на убеждении, что каждая из этих трех

Ї конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив

прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важно 210Эти три конкурирующих подхода можно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности?11 Как это сделать? Г. Дж. Берман постулирует комплиментарность позитивизма и теории естественного права?13 а затем придает полученному результату историческое измерение?13 При этом демонстрируется близость взглядов представителей различных школ, как и необходимость взаимного дополнения друг друга. В результате автор приходит к выводу, что «противоречия (которые, значит, все-таки существуют! - И.Ч.) между политическим и моральным ответом на эти вопросы (что такое право и как оно соотносится с политикой и моралью - И.Ч.) не могут быть устранены, если не рассматривать их в контексте еще одной группы вопросов: «Что такое правовая традиция? Как она возникает и как она развивается?»»?14 В конечном счете, для интегративной юриспруденции оказывается необходимым (всего лишь!) отказаться от утверждения собственного превосходства трем основным і школам правоведения и признать их взаимозависимость?15

Похожую точку зрения излагает ВТ. Графский?16 воспроизводя, в основном, идеи А.С. Ященко и П.А. Сорокина. Первый, в частности, призывал к такому пониманию природы права, которое охватывало бы все существующие теории в их «односторонней правильности»?3 7Такое понимание возможно при реализации «синтетической идеи равновесия» (что

230 Там же.

231 Там же. С. 342 -343.

ιnТам же C 344-350.

2,3Там же С. 350-359. 23jТам же С. 363.

2|?Тамже

216 Графский В Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще

1 незавершенный проект// Правоведение. 2000. № 3

217 Там же. С. 56.

тождественно признанию относительной справедливости враждующих теорий

* права) В частности, показывается «ложность дуализма естественного и

положительного права», так как первое - это логическая, рациональная сущность права?ιsразделения властей и суверенитета в федеративном государстве?19 Сам ВТ. Графский предлагает дополнить традиционную юриспруденцию социокультурным (междисциплинарным) подходом, во взаимосвязи с культурно-философским, социолингвистическим, литературно­художественным и эстетическим контекстом формирования и применения права, а также политическим и политико-информационным контекстами его существования и распространения 270При этом весьма знаменательна оговорка автора о том, что «подобная синтезаторская работа может быть проведена только после того, как будет проделана необходимая подготовительная работа по снятию и разрешению традиционных дискуссионных вопросов и тем (соотношение права и морали, права и закона и т.д.)»?21

О конвергенции юридического позитивизма и теории естественного права как в исторической ретроспективе, так и в современной теории права пишет ИЮ. Козлихин?22

Ь Изложенные попытки, в принципе, не могут не приветствоваться. Однако

могут ли они быть успешными? Не отрицая их правомерность, обратим внимание на два важных момента. Во-первых, соединение существующих правовых школ вряд ли может привести к появлению «эмерджентного правопонимания», обладающего новыми характеристиками, так как все эти школы — детище индустриального общества. Социокультурный контекст последнего не позволяет возникнуть в нем чего-то принципиального нового: для этого требуется иная ситуация. Во-вторых, из приведенных подходов к

Там же

119Thmже. С. 57

220Там же С. 61

I 221Там же С . 63.

222Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право// Государство и право. 2000. № 3.

(попыток сконструировать интегративную юриспруденцию) не видно как эту № интеграцию можно осуществить: соединить все лучшее, что есть у

позитивизма, юснатурализма и исторической школы права (Г. Дж. Берман) или снять и разрешить традиционные дискуссионные вопросы и темы между ними (В.Г. Графский). Все это сегодня, по крайней мере, напоминает эклектику. В этой связи справедливым представляется скептическое отношение А.В. Полякова к дуализму естественного и позитивного права, к возможности сочетать «концепцию естественного права с этатистским правопониманием».22? Право, по его мнению, - и с этим нельзя не согласиться, - это «многообразный, ® но единый феномен, существующий на разных социальных уровнях и в разных

ипостасях»;224 «право пронизывает все сферы жизнедеятельности обшества, существуя на всех его уровнях».22*

Отсюда и возникает потребность найти «третий путь» между методологическим индивидуализмом и холизмом, на чем основаны классические школы права. Это очень важная и сложная философская проблема, которая имеет самое непосредственное отношение к правопониманию.

r Достаточно интересные идеи выдвигаются сегодня школой генетического

структурализма П. Бурдье?26 В этом же направлении работает английский социолог Э. Гидденс - автор оригинальной теории структурации.227 Свои варианты ответа на этот вопрос, а, следовательно, и на вопрос обоснования права, предлагают феноменология, герменевтика, антропология и синергетика, о которых речь пойдет ниже. Эти философские дисциплины дают возможность

223Поляков А, В/Петербургская школа философии права// Правоведение. 2000 №2. С. 5, 6.

Заметим, что ниже AB Поляков утверждает обратное: « . необходимо отказаться от противопоставления естественного и позитивного права -там же С. 9.

Там же. C 6.

225TaM же С. 12.

Его работы достаточно репрезентативно переведены на русский язык. Обзор смР: Лебарон

Ф. Генетический структурализм// Журнал социологии и социальной антропологии Специальный выпуск.

по-новому взглянуть на природу права и могут претендовать на новейшие,

I адекватные современным условиям типы правопонимания, которые достаточно

обоснованно претендуют на преодоление кризиса правопонимания эпохи модерна, выявленного постмодернистской его критикой.

Если же попытаться обнаружить какие-то «позитивные» черты формирующегося права эпохи постмодерна, то среди них должны быть названы следующие:

- это право с вечно меняющимся содержанием; то есть акцент в нем делается не на статику, а на динамику права с сохранением его нормативности;

* - это право, которое соединяет объективность (выражающую

нормативность) с активностью субъекта;

- в общем и целом, это диалогическое (полифоническое) право, распадающееся на противоположные моменты (должное и сущее, материальное и идеальное, общее и особенное и т.д.)? которые обусловливают друг друга, переходят друг в друга и обеспечивают его перманентное становление, которое никогда не будет завершенным.

Таким образом, постмодернизм (как реальность современного общества, і так и теоретическая рефлексия над ней) бросает серьезнейший вызов

юридической науке. Главная проблема, с которой юриспруденция столкнется, судя по всему, в самое ближайшее время - это легитимация права (правопорядка) в условиях фрагментаризации современного социума.

<< | >>
Источник: ЧЕСТНОВ ИЛЬЯ ЛЬВОВИЧ. ПРИНЦИП ДИАЛОГА В СОВРЕМЕННОЙ ТЕОРИИ ПРАВА (ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ). ДИССЕРТАЦИЯ. Санкг – Петербург - 2002. 2002

Еще по теме 3.4. Проблема представительства и плебисцита как юридических форм демократии.:

  1. § I. Юридическая ответственность как система
  2. §1. Государственная регистрация коммерческих организаций с иностранным капиталом как процедура легализации участии иностранных юридических лиц и предпринимательской деятельности на территории России.
  3. §1. Использование договора коммерческой концессии (франчайзинга) как правовой формы регулирования отношений с упасшем инос гранных компаний на товарных рынках России.
  4. 1.2. Юридические основания подхода к личности преступника как к объекту психологического исследования
  5. § 1. Проблема позитивной юридической ответственности
  6. Государство как юридические отношения
  7. Органические и органицистские теории государства
  8. Юридическая картина мира: категория культуры и предмет юриспруденции
  9. Международная электронная торговля услугами как феномен либерализации рынка: проблемы правового регулирования
  10. Критические материалы о деятельности полиции в средствах массовой информации как специфическая форма коммуникации между ОВД и обществом
  11. 3.1 Государственно-частное партнерство и проблемы эволюции форм осуществления функций государства
  12. § 3. Два пути правового воздействия на личность как дне формы достижения свободы посредством права
  13. § 3. Фикция как приём юридической техники.
  14. § 2. Судебный прецедент как историческая форма права. Юридическая и судебная практика
  15. § 2. Правовые формы легитимации государс твенной власти
- Авторское право РФ - Аграрное право РФ - Адвокатура России - Административное право РФ - Административный процесс РФ - Арбитражный процесс РФ - Банковское право РФ - Вещное право РФ - Гражданский процесс России - Гражданское право РФ - Договорное право РФ - Жилищное право РФ - Земельное право РФ - Избирательное право РФ - Инвестиционное право РФ - Информационное право РФ - Исполнительное производство РФ - История государства и права РФ - Конкурсное право РФ - Конституционное право РФ - Муниципальное право РФ - Оперативно-розыскная деятельность в РФ - Право социального обеспечения РФ - Правоохранительные органы РФ - Предпринимательское право России - Природоресурсное право РФ - Семейное право РФ - Таможенное право России - Теория и история государства и права - Трудовое право РФ - Уголовно-исполнительное право РФ - Уголовное право РФ - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России -