§ 2. Неокантианский поворот в развитии учения Г.Кельзена о чистом праве и правовой норме

Завершив работу над докторской диссертацией к началу 1910 г., Г. Кельзен продолжал свои научные исследования в условиях абсолютного до­минирования в научном мире идей Марбургской и Баденской школ неокан­тианства.

Для Г. Кельзена интенсивная инкорпорация идей неокантианства была подготовлена всей предшествующей эволюцией его научного развития. И именно на этапе активного трансцендентализма учение о чистом праве до­стигает своего подлинного расцвета. Здесь мы встречаемся с наиболее рафи­нированной теорией познания явлений права, которую когда-либо представ­лял ученый. Наряду с неокантианством в ней аккумулированы самые разно­образные течения философии и науки для обоснования нормативистской теории права.

В целом на данной фазе аргументация Г. Кельзена строится на разных теоретических основаниях. Соотношение рассуждений на основании общей теории нормы, теории права и содержания права различно. Их взаимодей­ствие представляется чрезвычайно сложным.

Отправной точкой трансцендентального метода выступают принимае­мые за объективные научные тезисы общие положения правоведения^[123]. Эти теоретико-правовые тезисы нельзя анализировать, обращаясь к общему поня­тию нормы, более того, понятие нормы следует, наоборот, раскрывать на ос­новании тезисов правоведения. По этой причине необходимо отказаться от обособленного отражения общего понятия нормы на этой фазе.

Рассуждения содержательно-правового характера происходят в основ­ном из сферы учения общего права, понимаемом как абстрактное описание обычно встречающихся, но не необходимых правовых суждений.

Используемые правовые содержания подобраны таким образом, что они иллюстрируют или дополняют идеи теории права или даже служат для преодоления определенных логических затруднений. Этот двойной статус Г. Кельзен использует, чтобы преодолеть слабые места его теоретических вы­кладок за счет правовых соображений. Так, исходя из теории права, понятие правового или государственного акта всегда квалифицируется либо как при­нудительное исполнение, либо как установление нормы. Согласно этому не может существовать квалифицированного как правовой акт государственно­го действия, действия от имени и в интересах государства уполномоченных органов.

Г. Кельзен решает эту проблему, различая с позиций теории права «понятие правовой формы» государственного органа и «понятие правового содержания», принадлежащее сфере учения общего права в силу того, что

оно вытекает из правового материала^[124][125]. Только орган, деятельность которо­го отвечает понятию правового содержания государственного органа, может предпринимать государственные действия. «Понятия правового устройства» обозначали что-то, что неизбежно есть в любом правопорядке. «Понятия правового содержания» обозначали что-то, что, как правило, отличает право-

140 порядок .

Цель учения о чистом праве остается при этом в основном той же, что и на первой фазе: речь идет об «очищении» права или правоведения от эле­ментов, чуждых системе. Новым является то, что наряду с защитой от есте­ственнонаучных, в особенности социологических влияний, на передний план выходит защита от влияния со стороны естественного права или этико­правовой аргументации.

В рамках данной фазы наблюдается некий дуализм взглядов Г.

ют по содержанию и взаимосвязям. C этой «наивной» теорией познания кор­респондирует онтологическое объяснение бытия и долженствования как «ре­альности» и «идеальности» или, соответственно, «естества» и «духа», кото­рое встречалось уже и в первой фазе.

Помимо «наивной» теории Г. Кельзен разрабатывает «критическую» теорию права. Существенное новое, что добавляет ученый на этой фазе к своей теории, а также различие с «наивной» теорией заключается в его обос­новании кантианского или неокантианского происхождения трансценден­тальной философии права. В рамках критической теории права учение о чи­стом праве - это трансцендентальная философия познания догматического права, для него не задан предмет, оно само формирует его в своих положе­ниях. Цель учения о чистом праве в рамках такого понимания правовой тео­рии - реконструкция юриспруденции как объективной и точной и тем не ме­нее отличающейся от естествознания науки.

Эта новая ориентация Г. Кельзена не означает перелома в развитии учения о чистом праве, напротив, это попытка согласовать существенные выдвинутые до этого части теории - дуализм бытия («есть») и долженство­вания («должен»), объективность (развитие в соответствии с общемировыми, природными порядками) и автономность (развитие по собственным законам) права, позиционирование учения о чистом праве как методологии правоведе­ния - с объемлющей концепцией теории познания.

Существенные для Г. Кельзена элементы критической философии И. Канта - это подчеркивание активной роли познания и формализм, возника­ющий в результате разделения созерцания и познания (разумом), упрощение

познания до «законности». Основополагающие изменения нормативизма за­ключаются в отказе от концепции «вещи в себе», которая тесно связана с идеей релятивизма, и в распространении трансцендентального метода со сферы теоретического на практическое познание^[127].

Основное достижение трансцендентальной философии для Г. Кельзена заключается в том, что познание более не понимается - как в докритической философии - как простое, более или менее совершенное отражение заданно­го предмета, а трактуется как деятельность, конституирующая предмет. Науке не задается ничего готового для «пассивного» анализа, а именно само познание производит свои предметы из данного ему на чувственном уровне материала по законам, полагаемым самим субъектом познания. Это происхо­дит в рамках опыта. Суть конструкции предмета в решении и задачу транс­цендентальной философии ученый описывает следующим образом: опыт, как его понимал И. Кант, идентичен научному опыту с естествознанием. Опыт, организованный как наука, есть метод познания, в котором исключительно разумное понятие соотносится с чувственным созерцанием. Эта связь между элементами реализуется в синтетических суждениях естествознания, которые в их систематических взаимосвязях представляют собой опыт. Трансценден­тальная философия анализирует эти суждения, констатирует синтез, который существует в них между разумным понятием и чувственным созерцанием, и расчленяет их на два компонента.

В соответствии с трансцендентальными установками И. Канта Г. Кель- зен утверждает, что чувственный материал не является основой правоведе­

ния. Вместе с тем он говорит о том, что существует сопоставимый чувствен­ному «алогичный» (так как не является «фактом науки») материал: волевые акты законодателя, которые детерминируют содержательно правовые поло­жения^[129]. Этот материал формируется в правоведении не как предмет, подоб­ный предмету естественнонаучного познания, а как нормативно-научный, специфический предмет, принадлежащий к сфере права как к системе синте­тических обязательных решений (т.е. к сфере долженствования). «Направле­ние познания» определяет «предмет познания»^[130][131]. Естествознанию присущ каузальный метод познания, правоведению - нормативный. То есть эти типы познания конституировали и различные предметы, которые подвергались структурированию на основании присущих им законам и не должны были

146 приводиться в логическое соответствие друг другу .

Г. Кельзен, безусловно, отдает предпочтение анализу и развитию «кри­тической» теории права, потенций развития у которой намного больше в сравнении с «наивной» теорией. Во-первых, распространение трансценден­тального метода на нормативную сферу посредством теоретизирования сфе­ры практического позволяет придать то же достоинство правоведению, что и естествознанию, и одновременно все же четко разграничить их с помощью постулата чистоты метода. Во-вторых, проблемная объективность правовых положений не нуждается в обстоятельном обосновании, она просто принима­ется как данность, и задача учения о чистом праве как трансцендентальной философии заключается только в том, чтобы выявить необходимые предпо­сылки этого предположения.

лов», аналогичной «онтологии действительности», которая вступает в проти­воречие с позитивистскими тенденциями учения о чистом праве.

Разрешение данной проблематики Г. Кельзен находит в им же разрабо­танном тезисе трансцендентальной теории идентичности познания и предме­та. Предметы как таковые распадаются на решения, суждения (так как сами предметы формируются познанием на основании данного чувственного ма­териала), так что «природа» («естество», познание эмпирически полученного материала) и «право» (как познание долженствования) могут обнаруживать один и тот же статус. Они являются не идеальными или эмпирическими ве­щами в себе, а простыми «системами исчисления (суждений)»^[132].

Влияние трансцендентальной концепции отражается и на кельзенов- ском понятии науки. Научный идеал для него не истина в смысле верного от­ражения заданных предметов в суждениях, а объективность, точность и - прежде всего - единообразие теоретического вывода^[133]. Мысль о том, что единство решений (суждений) есть существенный критерий науки, выража­ется различным образом и определяет сферу задач учения о чистом праве, при этом у самого Г. Кельзена порой наблюдается определенный дуализм понятия задачи науки: задача науки - понять предмет последней как единое целое, при этом предмет науки представляет собой собственно решение (суждение) либо понимается как связь между суждениями. Выдвигаются следующие критерии истинности теории правоведения:

1. Правоведение должно прийти к единой системе внутренне свя­занных суждений. Негативным критерием этого считается отсутствие проти­воречий в ее решениях (суждениях), а положительным критерием - то, что ее суждения находятся в обоснованной взаимосвязи. Кроме того, единство си­стемы требует ее «неповторимости», исключительности. Нельзя принять две нормативные системы решений (суждений) одновременно как действующие.

2. Другой аспект единства познания - это «единообразие» сужде­ний. Каждый элемент системы должен иметь все необходимые признаки пра-

149

ва в целом , т.е. каждое правовое положение должно иметь одну и ту же основную структуру.

3. Также все противоречия в праве должны быть доказаны как при­сущие самой системе, т.е. не должно возникнуть противопоставления самого права и другой сущности, выдаваемой в качестве правовой. Это приводит в особенности к тому, что Г. Кельзен отказывается от дуализма государства и права в результате того, что он идентифицирует кажущиеся различными эле­менты и далее «субъективное» право и правовую обязанность раскрывает через «объективное» право^[134][135]. Фактическая идентификация понятий государ­ства и правопорядка является основной темой ученого во второй фазе его творческой эволюции.

4. Наконец, в этом подходе могут найти объяснение обе важные це- леустановки учения о чистом праве: «очищение» правоведения от историче- ски-социологических элементов, с одной стороны, и этически-политических элементов - с другой^[136] как следствие постулата единства познания. В пер­вом принимается в расчет развитие нормативной сферы по собственным за­конам, а во втором - выдвинутая в качестве требования исключительность нормативной системы.

Центральным понятием трансцендентальной философии в рамках данной фазы нормативизма является суждение как основополагающий эле­мент познания, в нем познание синтезирует свой предмет. Анализируя рабо­ты Г. Кельзена, можно сделать вывод, что синтез правового суждения может заключаться в юридической оценке материала для созерцания и зрительного восприятия в форме понятий, в синтезе с помощью разумных (интеллекту­

альных) понятий, а также только в связи понятий и суждений. Временами ученый утверждает, что в синтетических суждениях происходит связь между понятиями и чувствами^[137], однако в иных случаях он наделяет синтетической способностью только понятия разума, категории в специфически кантовском смысле слова^[138].

Под предметом познания в праве Г. Кельзен в отличие от обычного словоупотребления понимает не то, что высказывается в суждении, и не эм­пирически воспринимаемую «вещь», а сам смысл правового суждения. Мир как предмет познания не отличается ничем от синтетических суждений, он из них состоит. Этот тезис логически выводится из взаимодействия логицисти- ческого понимания суждения, строгого разграничения созерцания и познания и тезиса о том, что лишь познание конституирует свой предмет.

Таким образом, предмет познания и суждение для Г. Кельзена иден­тичны. Природа как предмет познания есть не что иное, как взаимосвязь суждений, а именно связь естественных законов. Право как предмет позна­ния есть взаимосвязь правовых положений как суждений о праве. Предмет- но-конституирующая сила категорий исчерпывается тем, что они представ­ляют собой составляющие, компоненты суждения^[139].

Общим фундаментом кельзеновской теории нормы на данном этапе его творческой эволюции остается дуализм бытия и долженствования, на ко­тором основывается самостоятельность правоведения как нормативной науки.

Первоначально на данном этапе Г. Кельзен трактует эти понятия с той же долей неопределенности, как и в «Основных проблемах учения о гос­ударственном праве». Бытие и долженствование для него есть абсолютные

формы познания или мышления^[140]. В этом случае речь идет о совершенно разных, противоположных направлениях рассмотрения и познания, которые открывают различные сферы смысла. Однако с 1920 г. кристаллизуются два конкретных образца обоснования, зачатки которых можно было увидеть уже и в первой фазе. Во-первых, бытие и долженствование в трансцендентальной концепции понимаются как категории, во-вторых, они онтологически объяс­няются как следствие основополагающего дуализма реальности и идеально­сти. В основном без изменений остается формально-логический подход обоснования как самая надежная основа тезиса о дуализме. Но в отличие от конструктивистской фазы ученый больше не подчеркивает взаимную невы- водимость бытия и долженствования, а лишь невыводимость долженствова­ния из бытия. «Никакая логика в мире не может вывести из бытийного поло­жения («есть») положение долженствования («должен»)»^[141][142], из факта того, «что что-то происходит, не может быть сделан вывод о том, что что-то долж-

157

но произойти»

Бытие и долженствование играют в трансцендентальном подходе роль тех элементов, которые осуществляют синтез суждения: они есть ис­ключительно понятия разума, т.е. категории в кантовском смысле. В «Уче­нии о чистом праве» 1934 г. он называет долженствование «трансценден­тальной категорией»^[143].

Пока дуализм бытия и долженствования отражает отношение между человеческими нормами поведения и естественной действительностью, Г. Кельзен рассматривает его как особый случай отношения между природой и духом^[144], а именно как оппозицию между «природой» и «обществом». Если изучающую общество науку социологию не понимать как «индивидуальную

психологию», тогда необходимо понимать ее предмет, социальную связь между членами общества как нормативную связь: общество есть норматив­ная система. Поскольку общество возможно как взаимосвязь систем, отлич­ная от природы, то наряду с естественной законностью должна существовать специфическая социальная законность. Таким образом, «каузальный закон» трансформируется в «норму».

В результате Г. Кельзен дает определение понятия «свобода» как вы­ражение социальной законности. Свобода означает: с точки зрения природы - отрицание социального, с точки зрения общества - отрицание естественной (каузальной) законности (свобода воли). «Назад к природе» означает лишь: освободимся от социальных связей. «Наверх к обществу»: свободу от есте- 160 ственнои законности .

Также Г. Кельзен уделяет большое внимание оппозиции действи­тельности и идеологии как примерному эквиваленту дуализма бытия и дол­женствования, во всяком случае, в общественной сфере. Она встречается на почетном месте в первой формулировке его теории, а именно в «Учении о чистом праве» 1934 г.^[145][146]. Ученый развивает эти понятия в рамках спора с ма­териалистическими общественными теориями. Он принимает дуализм идео­логии и реальности, т.е. надстройки и основания (фундамента), как одну из форм проявления «основополагающего социологического дуализма», не идентифицируя его напрямую с разграничением бытия и долженствования. Под идеологией в узком и первоначальном смысле он понимает представле­ние, освободившееся от простой фактичности, в котором существуют соци­альные образования в сознании людей. Под идеологией в широком смысле слова он понимает духовную сферу вообще. Тем самым противопоставление идеологии в широком смысле и реальности в конечном счете соответствует противопоставлению природы и духа.

C идеологией в узком смысле реальность находится в двоякой связи: с одной стороны, социальная реальность как фундамент определяет идеоло­гию, с другой - она есть основа идеологического толкования.

На вопрос, насколько нормативная система является идеологией, Г. Кельзен не дает ясного ответа. Во всяком случае, она должна рассматривать­ся как духовная структура и тем самым как идеология в широком смысле. Вопрос, представляет ли она также и идеологию в узком смысле, остается от­крытым. C одной стороны, ученый должен бы был это отрицать, так как нор­мативная система в ее специфическом собственном значении не является представлением реальности, она идеальна по своей природе. C другой сторо­ны, он часто рассматривает возможность использовать норму как схему для толкования действительности, как одну из ее существенных функций. В то время как применение правопорядка служит для того, чтобы постичь опреде­ленные эмпирические факты как «правовые акты», «деликты» и т.д., право представляет собой и идеологию в узком смысле^[147][148].

Зависимость позиции в вопросе, что необходимо считать идеологией, а что реальностью, имеет у Г. Кельзена параллель в ограничении «абсолют­ного» характера дуализма бытия и долженствования:

- во-первых, положение элементов дуализма относительно, они могут поменяться местами в зависимости от обстоятельств. То, что проявляется при определенном угле зрения как долженствование, может с другой точки зре­ния предстать как бытие. В ходе эволюции теории в рамках данной фазы Г. Кельзен приходит к выводу о неизбежной относительности оппозиции и рас­сматривает позитивное право как таковое уже потому относящимся к сфере бытия, в отличие от естественного права, что оно устанавливается волевыми

163

актами ;

- во-вторых, дуалистический взгляд на вещи сам по себе относителен за счет того, что Г. Кельзен представляет его лишь как следствие определен-

ного мировоззрения, психологические основы которого он описывает по­дробно. Тема эта уже затрагивалась в «Основных проблемах учения о госу­дарственном праве»^[149]. Ученый не считает, что вопрос логического дуализма между бытием и долженствованием является вопросом объективного миро­вого порядка: если мир осмыслить в ходе познания, тогда дуалистический взгляд неизбежен, но мир можно осмыслить и не в ходе познания, например, посредством воли или чувства^[150].

В рамках конструктивистской фазы Г. Кельзен объясняет должен­ствование, преимущественно исходя из противоречия с бытием, не давая прямого определения его смысла.

В онтологическом объяснении дуализма долженствование идентифи­цируется со сферой идеального. В этой концепции долженствование вряд ли имеет свой смысл и служит лишь выражением измерения духовного или - уже - социального, самостоятельного в сравнении с естественной действи­тельностью. При этом долженствование, с одной стороны, иногда идентифи­цируется со специфическим способом существования идеальных смыслов, с их «действенностью», а с другой - Г. Кельзен склоняется к тому, чтобы смотреть на него лишь как на идеологическую схему толкования для дей­ствительности, обусловленную естественным процессом исполнения.

При трансцендентальном подходе долженствование как приписывание, понимаемое статично, есть категория отношения или, понимаемое в динами­ке, - метод познания, оно конституирует гипотетические нормативные реше­ния, образуя причинно-следственную связь между ними. То есть оно имеет функцию понятия разума, связывающего определенным образом факты. Ис­толкованная как аналог кантианской категории из его знаменитой таблицы категорий, представленной в «Критике чистого разума», понятие «норма» получает у Г. Кельзена развернутое истолкование в последовательно неокан­тианском духе.

В соответствии с установками своей трансцендентальной теории Г. Кельзен называет отдельную правовую норму «правовым положением»^[151][152]. Понятие закона остается зависимым от контекста, его ученый использует

167 применительно к продукту процесса законодательства как источник права , как общую правовую норму^[153], а также как абсолютную правовую норму^[154][155].

В вопросе о статусе правовой нормы он придерживается следующих точек зрения:

1. Когда Г.Кельзен представляет правовую норму изолированно, он чаще всего ссылается на ее статус согласно трансцендентальному подходу. Она есть конституируемое в познании правовой нормы гипотетическое ре­шение (суждение), в котором условие и следствие связаны друг с другом че-

170

рез категорию нормативного приписывания .

2. Параллельно норма иногда классифицируется как «решение- долженствование»^[156], часто - например, при разграничении общей и индиви­дуальной нормы - такая классификация молча принимается как условие. Эта версия представляет собой дополнение по сравнению с трансцендентальной концепцией нормы тогда, когда согласно ей в случае с нормой речь неизбеж­но идет о «гипотетическом» решении, так как долженствование понимается как категория отношения (релятивная категория).

3. При онтологической основе объяснения дуализма бытия и дол­женствования норма предстает еще абстрактнее, а именно как идеальное со­держание, которое не обязательно проявляет свойства решения, как «духов­ный элемент» вообще, которому в сфере бытия противостоит эмпирически воспринимаемая «вещь».

4. Кроме того, норма, как это уже было в «Основных проблемах учения о государственном праве», иногда понимается не как идеальный эле­мент долженствования, а как тот элемент бытия, который в определенной степени вызывает долженствование. «Правовой акт», учреждающий право­вое, юридическое долженствование, эмпирически воспринимаемый, сам предстает как норма.

Форма и структура нормы в рамках трактовки этого понятия в транс­цендентальной концепции освещаются Г. Кельзеном достаточно подробно. C лингвистической точки зрения норма может быть оформлена в любом пред­ложении, выражающем долженствование, логически речь при этом идет о гипотетическом решении. Там самым меняется отношение между «гипотети­ческим решением» и «императивом» как возможными формами нормы. На первом этапе ученый рассматривал выбор между ними как выбор идеальной языковой или логико-грамматической формы правового положения^[157].

Теперь объемы этих понятий не совпадают. Нормативное гипотетиче­ское решение, по Г. Кельзену, есть норма. Императив есть одна из возмож­ных ее форм. Принятая как гипотетическое решение норма может, таким об­разом, на языковом уровне быть выражена с таким же успехом императивом, как и любым предложением, выражающим долженствование^[158].

Причина и следствие гипотетического решения о долженствовании в концепции Г. Кельзена связаны друг с другом как факт и следствие категори­ей нормативного приписывания^[159]. К этому виду приписывания ученый при­соединяет теперь определение «периферийное»^[160], чтобы отделить его от того, что было развито в «Основных проблемах учения о государственном праве» и заключалось в отношении факта к лицу. Факты правовой нормы мо­гут иметь любое содержание. Содержательно правовое следствие настолько

определено, насколько его принудительное исполнение установлено как долженствование, которое обычно представляет собой определенную санк-

176

цию

В «причине» обычно определяется поведение человека как условие наступления для него правового следствия, позже оно может содержать не зависящие от человека происшествия, которые Г. Кельзен называет «собы­тия»^[161][162]. «Причина» может быть значительно дифференцирована, в ней могут быть объединены или разделены различные условия^[163]. В качестве «усред­ненной схемы» правового положения ученый предлагает следующую форму­лу: «Если человек действует определенным образом (или отказывается дей­ствовать определенным образом) и/или имеется определенное событие, тогда должен быть установлен принудительный акт - как правило против человека, поведение которого обозначено в определенном факте»^[164]. Эта схема значи­тельно модифицируется им за счет его разграничения «первичной» и «вто­ричной» нормы права, «общих» и «индивидуальных» норм, а также за счет «принципа законной силы».

Первичная норма идентична правовому положению в только что разви­той форме. Введение вторичной нормы является результатом того, что Г. Кельзен хочет сохранить развитое на первом этапе своего творчества понятие «правового долга». Если поведение, направленное на избежание санкции, со­ставляет содержание долга, то оно должно быть нормировано. Первичная правовая норма устанавливает предписание принудительного акта как долж­ного. Итак, ученый исходит из существования «относительно самостоятель­ной» вторичной нормы, которая требует поведения, «поставленного целью» правопорядком. Такое поведение личности противопоставлено поведению, которое вызывает принудительный акт. Вторичная и первичная нормы обра­

зуют двойную норму, которая артикулируется следующим образом: при определенных обстоятельствах человек должен вести себя определенным об­разом, если он себя не ведет так, тогда другой человек должен установить против него в определенной форме принудительный акт^[165]. Однако для дей­ствия нормы полагания первичной нормы уже более чем достаточно. Право­вой долг вытекает уже из принудительной угрозы первичной нормы^[166], а вто­ричная норма служит лишь для разъяснения правовой цели, а также для бо­лее легкого понимания таких категорий, как «законность» и «неправомер­ность»^[167].

В рамках данной фазы Г. Кельзен отказывается от разграничения пра­вовых положений в узком и в широком смысле. Вместо этого он подразделя­ет правовые положения на общие, или абстрактные, и индивидуальные, или конкретные. Он уже не отстаивает точку зрения, изложенную в «Основных проблемах учения о государственном праве», согласно которой существует только один уровень права, а именно уровень правовых положений, и все предписания, основанные на правовых положениях, должны пониматься как содержащиеся в правовых положениях. И применение, индивидуализация этих правовых положений понимаются теперь как самостоятельные нормы, именно как индивидуальные правовые положения^[168][169]. При этом как индиви­дуальные нормы ученый рассматривает в основном решения и администра-

184 тивные распоряжения, однако относит к ним и частные правовые сделки . Применение, индивидуализация этих правовых положений понимаются те­перь как самостоятельные нормы, именно как индивидуальные правовые по­ложения.

Процесе индивидуализации общих норм в трактовке Г. Кельзена пред­ставляет собой результат взаимодействия процесса познания права и процес­са его установления. Он неоднократно описывается следующим образом: «Необходимо выяснить, имеют ли место факты, которые определены в аб­стракции в общей норме, и для этого конкретного случая должен быть уста­новлен принудительный акт, т.е. как минимум отдано распоряжение о нем и затем он реализован - акт, который тоже в абстракции предписан в общей норме»^[170].

Тем самым фактически ставится под вопрос сама структура правовой нормы как гипотетического суждения. Кроме того, Г. Кельзен лишь очень кратко освещает характер отношений между общей и индивидуальной нор­мой. Во всяком случае, невозможен логический вывод от одной из них к дру­гой, более того, индивидуальная норма должна быть «установлена» право­вым органом. Отсюда отношение отчасти существует в том, что общая норма (например, формальный закон) «уполномочивает» некий государственный орган для установления индивидуальной нормы, определяя, что этот орган при определенных обстоятельствах может или должен установить индивиду­альную норму, предписывающую принуждение. Преимущественно он тол­кует отношение как содержательное соответствие, оно заключается в том, что общая норма «более или менее определяет содержание» индивидуальной нормы^[171], с другой стороны, индивидуальная норма конкретизирует содер­жание общей нормы.

Как представляется, подход Г. Кельзена можно проиллюстрировать следующим примером. Если закон гласит: «Кража, то есть тайное хищение чужого имущества, - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти ты­сяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот

шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными ра­ботами на срок до двух лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет»^[172][173], то в приговоре будет детально описан конкретный эпизод кражи в конкретный момент времени и назначено конкретное наказание - «лишение свободы сроком на 1 год». Таким образом, без решения государственной инстанции абстрактное право не могло бы принять конкретную форму.

Из этого следует, что Г. Кельзен включает констатацию фактических обстоятельств дела (состава преступления), являющихся условием примене­ния общей нормы, в индивидуальную норму. Ученый распространяет воз­можность применения противопоставления общей и индивидуальной нормы на все ступени права, например, на отношение между конституцией и зако-

188

HOM .

Принцип законной силы, который согласно Г. Кельзену присущ каждой правовой системе^[174], предстает в двух формулировках, которые нельзя четко разграничить.

Во-первых, учитывается то обстоятельство, что фактическое положе­ние дел, которое соответствует фактическим обстоятельствам применения правовой нормы, никогда не может быть установлено с окончательной одно­значностью. Согласно этому принципу для обязательности правового след­ствия не является непременным условием то, чтобы такое положение дел действительно существовало, достаточно, если в определенном делопроиз­водстве призванным к этому органом (в последней инстанции) будет принято допущение, что это положение дел имеет место. Указанное суждение напря­мую коррелирует с принципом поиска формальной, а не объективной исти-

ны, который все более активно используется в настоящее время и является более чем актуальным.

Во-вторых, принцип законной силы отвечает за то, что мера, несмотря на объективное отсутствие обстоятельств, названных в правовом положении и необходимых для ее установления, и на превышение содержательно уста­новленных рамок, может рассматриваться как действующая и тем самым обязательная с правовой точки зрения, пока она не будет отменена^[175]. Все сказанное относительно «правового акта» имеет силу в той же мере и для любого отношения между «высшей» и «низшей» нормой^[176]. Согласно этому принципу следует считать имеющими силу и правовые акты, формально и материально содержащие ошибку, если они не отменены по причине своей неправомерности в ходе определенного делопроизводства.

Однако эта формулировка принципа законной силы проблематична по нескольким причинам: во-первых, Г. Кельзен не приводит критериев разгра­ничения ошибочного правового акта от неправового акта. Пока их нет, со­гласно данной формулировке принципа необходимо предполагать, что каж­дая, любая мера, преподносимая как правовой акт, имеет силу как правовая. Во-вторых, указанный принцип ставит под вопрос представление иерархи­ческой структуры права, так как если он находит применение, то едва ли можно выяснить, насколько «высшая» норма определяет «низшую».

По Г. Кельзену, принцип законной силы принадлежит смыслу каждой общей нормы^[177]. Он действует таким образом, что общее правовое положе­ние должно быть сформулировано как «альтернативное предписание»: при определенных обстоятельствах должен быть установлен правовой акт, если правовой акт установлен вопреки этим условиям, тогда он считается обяза­тельным, пока не будет отменен в ходе определенного делопроизводства - если таковое предполагается - в силу его неправомочности. Чтобы выразить

субсидиарность правового акта, возникшего согласно альтернативному пред­писанию, и отграничить его от «полноценного», т.е. возникшего согласно первичной норме правового акта, Г. Кельзен называет его «неполноцен­

на

ным»

Если учесть эти модификации - кроме разграничения на общие и инди­видуальные нормы, которые ставят под вопрос форму правового положения вообще, - тогда, к примеру, законченное правовое положение, «запрещаю­щее» воровство, будет звучать следующим образом:

А. Общее правовое положение:

1. Вторичная норма:

«Никто не должен воровать».

2. Первичная норма:

«Если кто-то ворует или если ответственный судья констатирует, что кто-то совершил кражу, тогда должна быть вынесена или предписана опре­деленная санкция против этого человека».

Б. Альтернативное предписание:

«Если без этих предпосылок против него будет вынесена или предпи­сана определенная санкция, тогда она считается «должной» (обязательной, как правовой акт), пока она не будет объявлена недействительной в преду­смотренном для этого делопроизводстве».

Одно из бросающихся в глаза различий в объяснении основополагаю­щих правовых понятий на втором этапе по сравнению с их описанием в «Ос­новных проблемах учения о государственном праве» заключается в том, что эти понятия больше не принимаются как самостоятельные, пусть и сконстру­ированные из правового положения сущности, а трактуются как составляю­щие отношения правового положения. Те элементы права, которые Г. Кель­зен рассматривал на первой стадии еще как разрешенные «конструкции», те­перь для него стали в принципе недопустимыми, служащими лишь упрощен­ному пониманию права «фикциями». Такие понятия, как «субъект нормы», «объект нормы», «обязанность», «право», «приписывание», «свобода воли», приобрели иной оттенок.

193

См.: Там же. S. 87-88.

Хотя первоначально и на этапе трансцендентализма встречаются поня­тия «субъекта нормы» и «объекта нормы», названные в качестве элементов нормы еще в «Основных проблемах учения о государственном праве», одна­ко они утратили свое изначальное значение, согласно которому субъект нор­мы обозначал того, кто должен, а объект нормы - то, что само есть должное. Основной структурой нормы Г. Кельзен видит возникшую в результате дол­женствования приписывания причинно-следственную связь и решение о долженствовании^[178]. В качестве объекта нормы обозначается теперь предмет нормирования в широком смысле слова. Как тот, кто должен, так и то, что должно, составляют объект нормы^[179].

Понятие «субъекта нормы» или приравненного к нему «лица» ^[180]на этой фазе рассматривается в значительной степени по-новому. Г. Кельзен исключает субъект как самостоятельную сущность. Субъект нормы или лицо не рассматривается более как вытекающая из нормы конструкция, а понима­ется как «фикция». В противном случае в рамках представлений ученого, за­явленных на данном этапе, получается предметное удвоение реляционной структуры. Коротко говоря, его концепция «отмены предметных понятий» звучит следующим образом: старые «персонификации» и опредмечивание норм права следовали стремлению, которое коренилось в самой природе че­ловеческого духа. Они осуществлялись, «чтобы упростить для мышления разнообразие отношений», но они не являются дополнительными сущностя­ми к этим отношениям или свойствам. Допустимы такие персонификации, пока вызываешь в своем воображении, что соответственные предметные по­нятия не представляют собой ничего иного, как выражение для единицы от­ношений, обозначенной ими. Это просто определенное «мыслимое» вспомо­

гательное средство возводить до «реальной действительности» и структуры отношений, единица которой должна лишь выразить, противопоставить и тем самым недопустимо удвоить предмет познания. Ученый использует эту аргументацию особенно с целью побороть тезис о дуализме государства, об­щества и права, выдвигавшийся им на первом этапе. Эти исследования осо­бенно важны с учетом того, что «право - это не только юридический, но и социальный феномен. Оно определяется в конечном счете экономическими отношениями, испытывает на себе прямое воздействие политики, морали, культуры - одним словом, всей духовной жизни общества»^[181].

При такой трактовке государство не является ни «носителем» права, ни противопоставляется в какой-либо форме правовым положениям. Оно есть ничто иное, как форма внешнего выражения для элемента правовых положе­ний. Государственное лицо идентично правовой системе как целому^[182], при этом возникает элемент системы норм, выраженной в понятии лица «через делегирующую связь правопорядка». Однако, хотя, по Г. Кельзену, каждое государство есть правопорядок, но не каждый правопорядок есть государ­ство. Правопорядок есть лишь тогда государство, когда оно использует «для создания и проведения образующих его норм определенные органы, распре­деляющие между собой объем работы», когда «оно централизовано»^[183]. Ученый доказывает тезис, вскрывая в подробных выкладках противоречия, к которым приводит любое другое понимание государства.

Данность таких элементов системы нормы, как юридическое или физи­ческое лицо, обосновывается иначе, чем данность государства. Г. Кельзен называет критерием элемента поведение личности, которое неизбежно всплывает в содержании правового положения, и строит аргументацию при отмене «предметных понятий» субъективного права и правовой обязанности следующим образом: «Лицо, не считая государственного лица, встречается в

праве лишь в двух формах, а именно как субъект правовой обязанности или как субъект права. Содержанием правовой обязанности является контрадик­торная противоположность того поведения, в случае выполнения которого наступает правоприменение, о чем изложено в правовом положении» . Со­гласно этому «правовая обязанность» идентична уже освещенной вторич­ной норме и составляет своего рода рефлексию первичной нормы^{[184][185][186]}. И субъ­ективное право не является самостоятельной сущностью, то, что у кого-то есть субъективное право, напротив, означает, что «объективное право, а именно общая правовая норма... устанавливает направленное на поведение другого волеизъявление того, кто имеет на это право, в качестве условия обязанности этого установленного (направленного) поведения, а конкретно

202

на реализацию принудительного акта»

Тем самым для Г. Кельзена субъективное право выступает как вторич­ное по отношению к правовым обязанностям, однако оно же является их ре­альной предпосылкой. Право одного всегда есть обязанность другого, однако вполне возможно существование обязанности без корреспондирующего с ней права.

Если одному (или нескольким) людям приписать качество быть право­вым лицом, т.е. субъектом полномочий или субъектом обязанностей, тогда под этим имеется в виду, что у него есть определенная обязанность или определенное право. Но это означает только, что в содержании общего пра­вового положения названо определенное поведение этих людей как условие для проведения принудительного акта. Поэтому субъект нормы, лицо не есть нечто дополнительное к правам или обязанностям, их «носитель». В опреде­ленной мере он представляет собой класс прав и обязанностей, объединен­ных согласно определенной точке зрения. Физическое лицо есть высшее про­явление всех правовых норм, содержание которых определяет поведение че­

ловека^[187]. Юридическое лицо есть высшее проявление всех правовых норм, которые имеют в качестве содержания поведение множества людей^[188][189]. Эта возможность - наделение правами или обязанностями многих людей, - по Г. Кельзену, полагается следующим образом: «То, что правопорядок отдельно­го государства наделяет правами или обязанностями юридическое лицо, означает, что оно делает поведение человека правом или обязанностью, не определяя при этом субъект. Его определение предоставляется - в силу де­легирования со стороны государственного органа права - части правопоряд­ка, единица которой находит выражение в юридическом лице. Это косвенное, т.е. опосредованное частью правопорядка наделение правами или обязанно-

205

стями одного человека»

Таким образом, субъект нормы не является самостоятельной сущно­стью. Он есть всего лишь персонифицированное выражение частичной еди­ницы нормативной системы. В принципе, наделенными правами или обязан­ностями могут быть только люди. Когда говорят, что «человек обязан» или «человек вправе», имеют в виду, что его определенное поведение составляет содержание нормы в специфической форме^[190][191]. Лицо не может, собственно, быть владельцем прав, однако таким высказыванием можно выразить мысль, что определенные права и обязанности находятся в указанном к нему отно-

207

шении .

Здесь Г. Кельзен различает теперь два принципиально различных типа «приписывания» лицу прав и обязанностей. Первое идентично с долженство­ванием, которое объединяет фактические обстоятельства нормы, понятой как гипотетические суждение. Такого рода приписыванию ученый дает опреде­ление «периферического». Приписывание второго рода он называет «цен­тральным приписыванием». Оно заключается в приписывании определенных

фактических обстоятельств дела одному лицу. «Лицо» предстает, таким об­разом, как конечный пункт цепочки приписывания определенных фактов. Из нового определения понятия лица между тем получается, что под этим при­писыванием имеется в виду приписывание части фактов элементу норма­тивной системы.

И по отношению к государству («государственному лицу») происходит приписывание, но ему приписываются не те образы поведения, которые называются в правовом положении в части фактических обстоятельств дела, а «правовые последствия», т.е. установленные в качестве должных принуди­тельные акты^[192].

Кратко Г. Кельзен останавливается на понятии приписывания в обще­употребительном значении, согласно которому «реальные» фактические об­стоятельства дела приписываются «реальному» человеку. Понятие приписы­вания переносится на сферу «бытия», чтобы характеризовать каузально неза­висимое приписывание акта единице носителя. В качестве примера ученый называет высказывание «Птица поет». Поет, собственно, не птица - ее глотка издает звуки. Но птице приписывается пение.

Соответственно заявленному подходу Г. Кельзен дает своеобразное толкование понятию «юридической свободы»:

- во-первых, он приравнивает юридическую свободу к социальной за­конности, долженствованию. Свобода заключается в каузально различной связи фактических обстоятельств дела посредством норм или в нормах. Од­нако при этом нормы не могут быть параллельны естественному закону. Так как действие свободно относительно нормы лишь тогда, когда оно, несмотря на наступление обуславливающих фактов нормы, может не состояться, одна­ко при этом не играет роли то, что действие, если оно происходит, оказыва­ется определенным иначе, чем каузально;

- во-вторых, в комплексной связи понятий «лица», «приписывания» и «воли» понятие свободы становится трудноопределимым. Воля, по Г. Кель-

зену, идентична лицу, она есть образное выражение единицы нормативной системы. Однако единица нормативной системы есть ее независимость от «более высоких» норм. То есть приписывание к воле есть приписывание к «свободному» комплексу норм в том смысле, что оно рассматривает его как конечную точку из которой не выводится что-либо ещё.

Согласно этому подходу только государственное лицо, как единствен­ная не выводимая далее система норм, могло бы быть свободным в области права. Г. Кельзен фактически идентифицирует свободу воли с категорией нормативного приписывания - «периферийного приписывания», здесь оно связывается с «центральным приписыванием», отношением фактических об­стоятельств с единицей порядка.

Действенность нормы определяется Г. Кельзеном как ее «долженство­вание», ее специфическое идеальное существование^[193]. Ученый четко фор­мулирует критерий действенности для норм: норма действует (имеет силу), если она выводится в нормативной системе, предположительно замкнутой. Сферу действия регулирующей человеческое поведение нормы он делит на четыре части - на пространственную, временную, предметную и личную сферы. Поскольку нормативные порядки образуют идеальные, замкнутые в себе элементы смысла, то, хотя и немыслимо, чтобы действенность нормы ограничивалась внешними факторами, однако нормы проявляют такое со­держание, которое корреспондирует с возможным содержанием бытия и имеет соответствующую форму. Следовательно, сфера действия нормы определяется ее содержанием. Например, норма получает свою простран­ственно-временную сферу действия за счет того, что соотносится с поведе­нием, которое может произойти только «где-то и когда-то». Если содержание нормы не разграничивается относительно одного из четырех аспектов, тогда сфера действия в этом отношении не ограничена^[194]. При этом правовед пред­

полагает однозначность ответа, ведь вопрос о сфере действия есть чистый вопрос содержания нормы.

В вопросе, являются ли существование и действенность нормы необхо­димо связанными с ее содержанием, т.е. имеют ли силу только нормы опре­деленного содержания, Г. Кельзен сначала развивает то, что было уже наме­чено на первом этапе его творчества. Так как долженствование есть чистая форма познания, то было бы ошибочно предположить, что существование нормы возможно лишь тогда, когда она имеет определенное, т.е. правильное содержание. Нормы могут иметь любое мыслимое содержание.

В более поздних работах Г. Кельзен значительно ограничивает это ос­новное положение. Так, в одном месте он высказывается в том смысле, что содержанием нормы может служить только «поведение человека»^[195]. Также содержание этой нормы должно быть так оформлено, чтобы, с одной сторо­ны, было «возможно» соответствие нормы, а с другой - она должна проис­ходить не по естественной неизбежности, т.е. должно быть возможно нару­шение нормы.

Кельзеновское учение об интерпретации норм права проявляет свое­образную амбивалентность. C одной стороны, интерпретация есть вопрос конструкции права, с другой - вопрос выяснения содержания права. В первом случае интерпретация есть дело познания права, она есть конструкция «нор­мативных рамок» из эмпирического материала, предоставленного на основа­нии законодательства или правового положения. В последнем случае интер­претация касается вопроса о том, какие индивидуальные нормы достаточны для полагания более общих норм.

Г. Кельзен оставляет открытым вопрос о том, где проходит граница ин­терпретации, понимаемой как конструкция, и где начинается интерпретация «техники права». Интерпретацию в смысле техники права он определяет как «интеллектуальный метод» в рамках индивидуализации общих норм, «кото­

рый сопровождает процесс правопроизводства в его переходе от более высо­кой к более низкой - определяемой этой более высокой - ступени»^[196].

Целью интерпретации является выяснение вопроса, насколько норма «определяет» акт ее осуществления, который чаще всего одновременно пред­ставляет собой применение права и установление права. Это определение может относиться как к методике производства, так и к содержанию испол­нительного акта, а тем самым и к выведенной норме. Однако оно никогда не может быть полной. Акт приведения в исполнение более высокой нормы не может быть связанным в любом отношении. Всегда остается пространство для свободного усмотрения, так что более высокая норма предстает как некая рамка, которая должна быть заполнена^[197]. Неопределенность может касаться как обусловливающих, так и обусловленных фактических обстоятельств де­ла, она может быть преднамеренной и непреднамеренной.

При преднамеренной неопределенности норма явно оставляет сферу регулирования определения исполнителям нормы. Непреднамеренная не­определенность может возникнуть тремя способами: либо вербальная фор­мулировка нормоустанавливающего акта многозначна; или у исполнителя нормы есть основания для того, чтобы исходить либо из действительной воли того, кто устанавливает нормы, либо из его выражения; или же существуют две противоречащие друг другу нормы, которые обе претендуют на дей­ственность^[198]. Иногда он понимает интерпретацию как констатацию «рамок» общей нормы^[199] (т.е. как акт познания), иногда - как индивидуализацию об­щей нормы, как «наполнение» рамок^[200] (т.е. как волевой акт). Если под «ин­терпретацией» понимается констатация смысла нормы, подлежащей испол­нению, то с ее помощью можно было бы констатировать только разнообраз­

ные возможности, которые норма оставляет открытыми для оформления ис­полнительного акта.

Недопустимо, по Г. Кельзену, интерпретационное «заполнение пробе­лов в праве», поскольку не существует настоящих «лакун в законе». Либо может быть применена правовая норма, либо она не может быть применена, третьего не дано. Правопорядок не только предписывает, он содержит также положение о том, что «то, что не предписано для исполнения или неисполне­ния, допустимо». Так называемые пробелы в праве есть не что иное, как раз­ница между позитивным правом и порядком, который - с точки зрения тех­ники права или с точки зрения этики и политики - считается «более правиль-

217

ным»

Установление права, согласно Г. Кельзену, есть эмпирический акт, возможно, волевой акт, совершение которого порождает норму тем, что он достаточен для возникновения условий, названных правом в «более общей» норме. Применение права заключается в уже описанном процессе индивиду­ализации общей нормы. Оно состоит в констатации названных в общей нор­ме условий для «правового акта» и в совершении этого правового акта^[201][202]. Как при применении нормы, так и при ее установлении речь, таким образом, идет о реальных актах, которые совершаются, как правило, «государственными органами». В обычном случае применение и установление нормы совпадает, так как акт действия можно лишь тогда квалифицировать как правовой акт, когда он, с одной стороны, представляет собой применение более высокой нормы и, с другой стороны, имеет следствием возникновение более индиви­дуальной нормы. Исключение действует между тем для «последнего» члена цепочки выведения нормы. Применение индивидуальной нормы судебного решения состоит только из фактического исполнения индивидуализирован­ного принудительного акта^[203], оно более не имеет характера установления

нормы. Аналогично, согласно Г. Кельзену, должны обстоять дела и для «первого» члена цепочки выведения нормы. Основная норма только «уста­навливается» или «считается условием», это условие не является одновре­менно применением нормы.

В результате того, что у Г. Кельзена понятие «применения» права находит место на всех ступенях правовой системы, возникает одна слож­ность. Стандартный случай применения - это уже описанная конкретизация общей нормы через установление индивидуальной нормы, она представлена, например, в оглашении решения как способе применения закона. Эта модель не может быть перенесена без оговорок на любые уровни права. Во всяком случае, в отношении конституции и закона проявляются отклонения. Так, установление выведенной нормы редко встречается в этом отношении, а за­конодательство едва ли может восприниматься как обычное применение кон-

220

ституции .

Применение нормы как «толкование», согласно Г. Кельзену, есть дея­тельность правовых органов, оно охватывает акт познания и волевой акт, при том, что констатируется наличие условий, установленных в общей норме, и, кроме того, прописанный в общей норме в качестве должного правовой акт, а именно индивидуальная норма или принудительный акт устанавливается в конкретизированной форме.

Кроме того, Г. Кельзен упортебляет понятие применения права и для использования правовых норм в качестве «схем толкования». Эта операция может быть проведена каждым, она есть исключительно познавательный процесс и не сходится с установлением права^[204][205].

В этом значении ученый выделяет три различных аспекта применения права:

- во-первых, правовые нормы служили общими правовыми схемами толкования для естественной действительности в широком смысле, так как

квалификация фактических обстоятельств дела как преступления получается только тогда, когда наличие этого факта встречается в правовой норме в ка­честве условия для установления принудительного акта;

- во-вторых, они служили специально для идентификации государ­ственных актов и деятельности государственных органов при том, что эта деятельность осуществлялась людьми, совершение которыми действий, определенных в более высокой норме, при определенных обстоятельствах может вызвать возникновение более низкой нормы или определить установ­ленный органом принудительный акт как правовой^[206][207];

- в-третьих, при том, что применение нормы, понимаемое как акт по­знания, составляет процесс выведения нормы, оно служит, согласно Г. Кель- зену, не только для правового толкования действительности, но еще и явля­ется предпосылкой познания нормы. Через применение более высокой нормы к данному ей в качестве схемы толкования материалу познается более низкая

223

норма .

Кроме прочего, Г. Кельзен выделяет два свойства нормы: позитив­ность и эффективность. Как и на первом этапе своего творчества, под пози­тивностью ученый понимал позитивное право^[208]. Однако тогда он исходил из понятия позитивности, лишенного каких-либо противоречий, а теперь оно представляется ему развивающимся понятием.

В ранних работах Г. Кельзен понимает под позитивностью права лишь ее отличие от морали. Позитивность заключается в непроизводности права из иного, более высокого порядка нормы. В этой связи понятия «позитивности» и «суверенности» предстают как синонимы^[209]. Позже ученый связывает эту концепцию с традиционным значением понятия позитивности права: пози­тивным является право, потому что оно как продукт произвольного нормот­

ворчества «устанавливается» или «выражается в предложении». Причем по­зитивность отдельной правовой нормы зависит от того, что она установлена определенным образом в определенной, далее невыводимой системе. Норма «установлена» как продукт осознанного процесса правотворчества, т.е. она «установлена», только если является продуктом воли. C середины 1920-х гг. Г. Кельзен упоминает другое значение позитивности, соотнося это понятие с «фактичностью» права, т.е. со связью между содержанием бытия и содержа­нием долженствования, которая заключается в эффективности права^[210].

На вопрос, почему только позитивное право следовало бы рассматри­вать как право, Г. Кельзен выдвигает два аргумента: во-первых, это соответ­ствует точке зрения современной юриспруденции, во-вторых, отклонение от этой точки зрения привело бы к отказу от самостоятельного правоведения. Оба аргумента основываются на научно-теоретическом статусе учения о чи­стом праве. Первый ссылается на «факт», второй на «возможность» правове­дения.

На втором этапе своего научного творчества Г. Кельзен постепенно формирует однозначную позицию относительно отношения между норма­тивной действенностью и фактической эффективностью правовых норм. Эта проблема для него предстает в виде вопроса выбора базиса, который может рассматриваться как право при условии его нормативности. Ученый остается на том, что вопрос эффективности права есть доюридический вопрос^[211], тем не менее, он как вопрос об условии юридического подхода рассматривается учением о чистом праве.

Эффективность права Г. Кельзен определяет как то обстоятельство, что существует соответствие правопорядку^[212]. Соответствие норме может быть результатом того, что представление правовых норм вызывает опреде­ленные способы поведения людей, к которым они применяются. Из того, что

соответствие должно исходить от тех, к кому применяются нормы, результи- рует, что эффективность охватывает не исполнение и применение, а только исполнение, т.е. выполнение правовой обязанности, вытекающей из вторич­ной правовой нормы. Такое отношение, однако, не является необходимым, поведение, соответствующее норме, не должно мотивироваться представле­нием о норме^[213].

Определенная степень эффективности, таким образом, есть условие действенности права. Необходимая степень эффективности не может быть установлена точно, она не должна превышать максимум и быть меньше определенного минимума^[214]. Нормативное поведение всех тех, к кому при­менимы нормы, едва ли когда-то будет иметь место. Однако это вовсе не яв­ляется необходимым, так как норма, которая предписывает, что и как проис­ходит, была бы бессмысленна. C одной стороны, абсолютно эффективная си­стема норм теряет смысл как таковая^[215], но, с другой стороны, абсолютная эффективность не опасна, пока существует теоретическая возможность пове­дения, противоречащего норме.

Проблематичным для Г. Кельзена является объяснение «минимума» эффективности. Хотя ему кажется невозможным, чтобы совершенно неэф­фективный правопорядок рассматривался как действующий, однако обосно­вание этого связано с определенными трудностями. А именно: с одной сто­роны, он утверждает, что бессмысленно рассматривать как действующий тот правопорядок, которому не отвечает реальное поведение человека, так как это исключает возможность пользоваться правом как схемой толкования^[216]. C другой стороны, правоведение выдвигает предпосылку нормативности свое­го субстрата только тогда, когда он в определенной степени эффективен^[217].

Этот аргумент опирается, таким образом, на научно-теоретический статус учения о чистом праве.

В своей работе «Учение о чистом праве» 1934 г. Г. Кельзен стремится обойти эту проблему, рассматривая обусловленность права отдельного госу­дарства его эффективностью не в качестве внеправовой предпосылки права, как в большинстве работ этого периода, а как позитивное содержание самого права. Долгое время ученый оставлял открытым вопрос о том, существует ли примат международного права или правопорядка отдельного государства: делегируется ли первое вторым или второе первым^[218]. Если в «Учении о чи­стом праве» он развивал основную норму сначала как примыкающую непо­средственно к правопорядку отдельного государства, что означает в конеч­ном итоге допущение примата правопорядка отдельного государства, то при анализе проблематики эффективности он исходит из примата международно­го права. Соответственно, на место основной нормы правопорядка отдельно­го государства выходит позитивная норма международного права, принцип эффективности, который приписывает действенность только эффективному правопорядку отдельного государства.

Ныне данный подход является одним из основополагающих принципов построения системы правовых норм.