<<
>>

§ 1. Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве

Пробелы в законодательстве могут быть обнаружены не иначе как в про­цессе юридического регулирования конкретных жизненных ситуаций. Именно здесь правоприменителю приходится детально разбираться в том или ином со­бытии, истолковывать и применять закон к данному случаю, решать вопросы о праве, добиваться исполнения обязанностей или соблюдения запретов.

В про­цессе такой деятельности любой юрисдикционный орган может обнаружить, что необходимые для разрешения дела нормы полностью либо частично отсут­ствуют, и тогда потребуется преодолеть имеющийся пробел.

По нашему мнению, установление и преодоление пробелов с логической точки зрения следует рассматривать как два неразрывно связанных между со­бой этапа профессиональной мыслительной деятельности правоприменителя. Установив пробел, юрисдикционный орган не может на этом основании отка­зать кому-либо в защите тех или иных прав; он обязан принять все меры к раз­решению конкретного дела по существу, то есть в соответствии с объективной необходимостью перейти от установления пробела к его преодолению. При том важно подчеркнуть, что и установление пробелов, и их преодоление (как две составляющие единого мыслительного процесса) основаны на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны с определенными спо­собами толкования. Рассмотрим логические основы установления и преодоле­ния пробелов подробнее.

Как известно, норма права представляет собой абстрактное правило пове­дения и для применения ее к конкретным ситуациям необходима ее конкрети­зация, достигаемая путем толкования. Все способы толкования - грамматиче­ский, логический, систематический и историко-политический, используемые в

50

совокупности, дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют определить нали­чие или отсутствие пробела в праве1.

Так, при грамматическом толковании уяс­нение смысла правовых норм начинается с обычного текстуального анализа, направленного на уяснение морфологической и синтаксической структуры норм. Логическое толкование преследует цель выявления смысла, подразуме­ваемого законодателем, но прямо не выраженного в словесной формулировке. Систематическое толкование заключается в уяснении содержания правовых норм в связи с их местом и значением в данном нормативном акте, в пределах того или иного института, той или иной отрасли либо системы права в целом. Историко-политический способ толкования состоит в исследовании социально-экономического и политического содержания норм, предполагает уяснение це­ли издания норм и причин, обусловивших их принятие2.

С различными приемами толкования связано явление так называемого логического развития норм, природа которого по-разному объясняется в лите­ратуре. Так, Е.В.Васьковский, в свое время составивший «Руководство к толко­ванию и применению законов», рассматривал логическое развитие норм в главе

0 пробелах, а Ф.Регельсбергер относил логическое развитие норм к логическо- му способу толкования .

Современные исследователи также не имеют единого мнения по этому вопросу. Например, А.Ф.Черданцев указывает, что логическое развитие норм следует относить к традиционному способу логического толкования, а В.В.Лазарев полагает, что логическое развитие норм обладает некоторой спе-

1 Подробный анализ способов толкования в связи с проблемой пробелов в праве см. в кн.: В.В. Лазарев Пробе­ лы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит., 1974.

2 Способы толкования изучены, в частности, в работах: Е.Н.Трубецкой. Энциклопедия права // Классики рус­ ской философии права. СПб., 1998; СА.Голунский, М.С.Строгович. Теория государства и права М., 1940; А.С.Пиголкин. Толкование нормативных актов в СССР. Госюриздат, 1962; С.САлексеев. Общая теория социа­ листического права. Вып.З. Свердловск, 1965. С. 188-191; И.Е.Фарбер. Вопросы толкования советского закона.

Уч. Зап. Саратовского юрид. ин-та. Вып. 4. 1956. С. 44-45; А.Ф.Черданцев. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972; П.Е.Недбайло. Применение советских правовых норм. Госюриздат, 1960; В.В.Лазарев. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юрид. лит., 1974; Х.И.Гаджиев. Толкование права и закона. М., 2000 и др.

3 Е.В.Васьковский. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Городец, 1997. С. 96-125; Ф.Регельсбергер. Общее учение о праве. Под ред. Ю.СГамбарова. М., 1897. С. 161-162.

51

цификой как высшая ступень логического толкования. Помимо того, что его ре­зультаты полнее объясняют содержание имеющихся норм, они привносят еще и новое содержание, подлежащее в необходимых случаях закреплению специ­альной нормой права1. Иную позицию обосновывает А.С.Шляпочников. Он считает логическое развитие норм самостоятельным процессом, который не имеет ничего общего с толкованием, так как является процессом создания но­вых норм, на что суд не правомочен2.

В целях предпринятого нами диссертационного исследования важно под­черкнуть, что логическое развитие нормативных суждений в любом случае осуществляется в форме ряда выводов и заключений. При этом предполагается, что нормы права априори являются истинными, и они не должны вызывать со­мнений относительно заключенной в них воли законодателя3. Само же приме­нение права, подчиняясь общим законам формальной логики, в логическом плане сводится к соединению дедуктивных и индуктивных методов.

По методу дедукции осуществляется заключение от целого к части. Дан­ный способ установления пробелов нередко применяется для вывода частных положений из общих юридических принципов. Из нормы, относящейся к целому роду юридических отношений, логически вытекает ряд таких же норм для каж­дого вида этих отношений. Например, согласно нормам Гражданского Кодекса Российской Федерации (ст. 650), к договору аренды здания или сооружения применяются правила, предусмотренные для договора аренды предприятий.

Заключения от частного к общему, или индукция, имеет три разновидно­сти: полная индукция, неполная индукция, редукция. Полная индукция, или за­ключение от всех предметов класса к целому классу, имеет место в ситуациях, когда искомое положение выводится исходя из анализа всей совокупности норм, регулирующих соответствующее общественное отношение. Полная ин-

1 В.В.Лазарев. Пробелы в праве и пути их устранения, М: Юрид.лит., 1974. С. 84.

2 А.С.Шляпочников. Толкование уголовного закона. М.: Юрид.лит., 1960. С. 78.

3 Строго говоря, нормы права представляют собой деонтические суждения, к которым неприменима истинно­ стная оценка. Тем не менее, считаем возможным говорить об истинности норм права, имея в виду наиболее точное и полное отражение действительности законодателем.

52

дукция применяется только тогда, когда известны все предметы, образующие данный класс. В юриспруденции полная индукция используется при установле­нии общих принципов, распространяющихся на частные нормы. Данные выво­ды от частного к общему применяются и к обстоятельствам, регулируемым группой норм1.

Неполная индукция представлена тогда, когда анализируется лишь опре­деленная часть правовых норм. Это - вывод, делаемый от нескольких предме­тов ко всей группе предметов, т.е. от нескольких норм, относящихся к данной группе правоотношений, к общему принципу. Неполная индукция является особой формой редукции, отличающейся лишь тем, что при ней вывод делается не из одной посылки, а из нескольких.

Редукция (от лат. reductio - отодвигание назад, возвращение к прежнему состоянию) - это вывод, ведущий от частного положения к общему заключе­нию. Редукция представляет собой прием, обратный дедукции. Например, со­гласно ст. 302 ПС РФ, собственник вправе истребовать имущество от добросо­вестного приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Следовательно, исходя из нормативного смысла статьи, в других слу­чаях собственник не имеет права истребовать имущество у добросовестного приобретателя.

Выводы, полученные с помощью полной индукции, способствуют более глубокому изучению сущности норм права. При установлении пробелов они используются в числе доказательств необходимости принятии новых норм пра­ва2. Как неполная индукция, так и редукция не гарантируют полную достовер­ность своих выводов, следовательно, они могут быть равно как ложными, так и

Е.В.Васьковский. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901., С.223. 2 B.B. Лазарев. Пробелы в праве и пути их устранения, М: Юрид.лит., 1974. с.86.

53

истинными. Для того чтобы с их помощью получить истинные выводы, необ­ходимы дополнительные сведения.

Наиболее очевидной формой умозаключений, устанавливающих пробел, является заключение на основании полного (реального) тождества. Этот прием состоит в том, что определение одного предмета переносится на другой, ока­завшийся тождественным с первым. В юриспруденции к такому заключению можно обратиться только в случае, если одни и те же юридические явления именуются по-разному и одновременно принимают различные формы (напри­мер, одинаковые признаки найма и аренды имущества). Таким образом, устано­вив, что в какой-то норме, говорящей о владении, имеется в виду, например, право собственности, мы должны приписать «владению» все признаки, свойст­венные праву собственности. Следовательно, вывод по тождеству применим, когда все без исключения признаки переносятся на новый предмет.

Еще одним приемом, позволяющим установить и преодолеть пробел, яв­ляется заключение от условий к следствиям и обратно. Если присутствие или отсутствие одних предметов (явлений) обязательно влечет за собой присутст­вие или отсутствие других, то первые именуются условиями (причинами), а вторые - следствиями.

В юриспруденции отношение условий к следствию рассматривается с точки зрения телеологии и представляет собой отношение средств к цели: след­ствие является целью, к достижению которой ведут условия, как средства. Та­ким образом, в качестве следствия выступает цель нормы права, а условием яв­ляются средства, которые к ней ведут.

С учетом этого заключение от условий к следствию и обратно может иметь следующее содержание:

1. Кто управомочен к известному действию, тот управомочен и к цели, достигаемой этим действием. Так, согласно пункту 1 статьи 9 Конституции Рос­сийской Федерации, земля и другие природные ресурсы могут находиться в ча­стной, государственной и муниципальной и иных формах собственности. При

54

этом статья 36 Конституции закрепляет право частной собственности на землю исключительно за гражданами Российской Федерации и их объединениями. Следовательно, кому разрешено иметь право частной собственности на землю, тот может осуществлять триаду полномочий - владение, пользование и распо­ряжение землей (статья 18 ГК РФ).

2. Кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ве­дет, если ее нельзя достигнуть другим действием. Например, общая правосубъ­ектность юридического лица и индивидуального предпринимателя возникает с момента его государственной регистрации, специальная - с момента получения лицензии на осуществление конкретного вида деятельности (часть 3 статьи 49 ГК РФ). Следовательно, без государственной регистрации и лицензии предпри­нимательство приобретает характер незаконный, и прибыль уходит в доход го­сударства как незаконно полученная (статья 171 УК РФ).

3. Кому воспрещена цель, тому воспрещено и действие, к ней ведущее. Так, согласно ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние лица в возрасте от 14 до 18 лет, не обладающие полной дееспособностью, не могут совершать разнообраз­ные сделки (продать, купить имущество, заключить договор займа) без согла­сия родителей (усыновителей, попечителей), за исключением положений, пре­дусмотренных пунктом 2 названной статьи.

4. Кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другими действиями. К примеру, пункт 1 статьи 39 Конституции Российской Федерации определяет социальные гарантии каждому гражданину в случае болезни, инвалидности, потери кор­мильца, для воспитания детей и в иных случаях, предусмотренных законом. Та­ким образом, в случае отсутствия данных причин, гражданин не имеет права на социальные гарантии со стороны государства.

Заключение «от условий к следствию и обратно», по выражению поль­ского правоведа З.Зембинского, является инструментальным следованием нор-

55

мы из нормы . В этой связи Зембинский различает правило инструментального обязывания совершения того, что необходимо для возникновения конкретного положения вещей, и правило инструментального запрета совершения того, что было достаточным, чтобы данное состояние вещей возникло.

В установлении пробелов также могут быть использованы заключения от меньшего основания к большему и, наоборот, от большему к меньшему (argu­mentum a fortiori, argumentum a maiori). По другой терминологии, это так назы­ваемое «заключение степени». Данное заключение складывается из трех пра­вил: 1) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему (argumentum a maiori ad minus); 2) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее (argumentum a minori ad maius); 3) что требуется для меньшего, то необходимо для большего. Очевидно, что сравниваемые предме­ты, действия (большее и меньшее) должны принадлежать к одному и тому же виду, то есть быть однородными. В противном случае заключение степени не­допустимо.

Например, если какой-либо орган государственной власти уполномочен издавать соответствующие нормативные акты (большее полномочие), то тем самым уполномочен и давать разъяснения своим актам, если прямо не лишен этого полномочия . Так, согласно статьям 126, 127 Конституции Российской Федерации и статьям 19, 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. «О судебной системе Российской Федерации», к числу конститу­ционных полномочий Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Ар­битражного Суда Российской Федерации относится дача разъяснений по вопро­сам судебной практики, которые оформляются в виде постановлений Пленумов этих судов3.

Сущность еще одного логического приема установления и преодоления пробелов, а именно - заключения по противоположности (лат. argumentum a

1 Z.Zembinski. Teoria panstwa i prawa. Warzawa. 1974. S. 233-234.

2 Общая теория права. Академ, курс. В 2-х т. // Под ред. М.Н. Марченко. Т.2. М.:Зерцало, 1998. С. 331.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 1. Ст.1.

56

contrario - обратное заключение), состоит в том, что из нормы, предусматри­вающей какой-либо случай или ряд случаев, выводится противоположная по содержанию норма для других случаев. Данный прием весьма точно характери­зовал Ф.Регельсбергер: «Если для определенного состава фактов устанавлива­ется норма и, притом, такая норма, которая является особенностью этого имен­но состава фактов, например, наделение теми или другими преимуществами или лишение этих преимуществ известного класса лиц, вещей или правоотно­шений, - то состояние противоположное тому, которое установлено только для данного класса, лиц, вещей или отношений, признается этим самым за общее правило»1.

В порядке обобщения сказанного следует отметить, что рассмотренные логические приемы установления и преодоления пробелов весьма многообраз­ны. Применяя их на практике, необходимо делать выбор с учетом достоверно­сти и/или вероятности получаемого результата, который не должен противоре­чить какой-либо охватывающей данную ситуацию норме.

1 Ф.Регельсбергер. Общее учение о праве, под. ред. Ю.С. Гамбарова. М, 1897, с. 161.

57

<< | >>
Источник: Спектор Екатерина Ильинична. ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2003. 2003

Еще по теме § 1. Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве:

  1. § 1. Понятие и причины коллизий законодательной компетенции в Российской Федерации
  2. § 3. Сопутствующие элементы теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта
  3. § 3. Институционально-правовой статус носителей собственнических интересов.
  4. ВВЕДЕНИЕ
  5. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
  6. § 2. Правовая природа «судебных прецедентов»
  7. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
  8. § 2. Отличие презумпции как приема юридической техники от юридической фикции.
  9. § 4. Современное состояние системы законодательства, регламентирующего деятельность полиции
  10. 3. Формы выражения судебной практики: законодательные и социально-психологические факторы
  11. Оглавление
  12. Введение
- Авторское право РФ - Аграрное право РФ - Адвокатура России - Административное право РФ - Административный процесс РФ - Арбитражный процесс РФ - Банковское право РФ - Вещное право РФ - Гражданский процесс России - Гражданское право РФ - Договорное право РФ - Жилищное право РФ - Земельное право РФ - Избирательное право РФ - Инвестиционное право РФ - Информационное право РФ - Исполнительное производство РФ - История государства и права РФ - Конкурсное право РФ - Конституционное право РФ - Муниципальное право РФ - Оперативно-розыскная деятельность в РФ - Право социального обеспечения РФ - Правоохранительные органы РФ - Предпринимательское право России - Природоресурсное право РФ - Семейное право РФ - Таможенное право России - Теория и история государства и права - Трудовое право РФ - Уголовно-исполнительное право РФ - Уголовное право РФ - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России -