<<
>>

ГЛАВА I. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ПРОБЛЕМЕ ПРОБЕЛЬНОСТИ ПРАВА: ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ

Исследование проблемы пробельности права имеет давнюю историче­скую традицию, восходящую к трудам античных мыслителей, впервые обра­тивших внимание на то, что закон не может полностью объять превосходней­шее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее1.

Законодательство, как утверждал Платон, не может избежать пробелов вследствие невозможности быть правильно выработанным до конца2.

Развивая этот тезис, ученик Платона Аристотель отмечал сознательное допущение законодателем недостатков (пробелов), так как в законе невозможно определить конкретный случай, и вследствие этого определения законодателя отличаются характером всеобщности, иногда даже против его воли3. Возмож­ности преодоления пробелов в позитивном праве Аристотель усматривал в пра­ве естественном (неписаном), представляющим собой совокупность неизмен­ных законов природы. Они-то и подсказывают суду решение в случаях, когда молчит право, установленное государством4.

Для устранения пробелов Аристотель обосновал теорию «исправитель­ной» справедливости, или учение о соотношении правды и справедливости. Со­гласно этой теории, закон отождествлялся со справедливостью, но ввиду воз­можного его несовершенства, пробельности при применении его к конкретным случаям жизни предписывалось исходить из понятия правды как высшей силы справедливости .

В правовой системе Древнего Рима, основанной на дуализме цивильного и преторского права, также существовали пробелы, преодолевавшиеся посред-

1 Платон. Политик. 194 В // Соч. Ч. 6. М., 1879. С. 129.

2 Платон. Законы. Кн.9. 857 С. Поли. собр. соч. Т. 14. С. 86.

3 Аристотель, Риторика. Кн. 1. Гл. 13. // Серия Классическая библиотека, пер. с древнегреческого О. Дыбенко. М.: Лабиринт. 2000. С. 50-51

4 Аристотель. Этика. Кн. 4. § 14. Обратим внимание на возможную параллель с современным применением аналогии права, когда правоприменитель руководствуется принципами гуманности и справедливости.

5 Аристотель. Этика. Пер. с греческого Э. Радлова. Спб, 1908. С. 102-103.

10

ством преторских эдиктов. Если закон (rus civile) содержал пробелы, вследствие которых терпящее ущерб частное лицо не могло защитить свой нарушенный интерес посредством иска, то удовлетворить жалобу этого лица мог претор, выносивший свое свободное суждение, которое считалось правильным и спра­ведливым. Таким образом, с помощью логических умозаключений претор вво­дил новые нормы права.

В этой связи уместно вспомнить известное определение сущности пре-торского права, данное Папинианом: «Преторским правом называют те поло­жения, которые ввели преторы с целью вспоможения, пополнения или исправ­ления гражданского права, в видах общественной пользы» (lus praetonum est, quod praetoris introduxerunt adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gra­tia, propter utilitatem publicam).

В качестве примера подобного «вспоможения» и «пополнения» можно обратиться к рассуждению Ульпиана, приведенному в объяснение bonorum pos­sessio contra tabulas emancipati. В преторском эдикте была норма, согласно ко­торой за господином, отпустившим раба на волю, признается право необходи­мого наследования после этого вольноотпущенника. Задавшись вопросом, ка­ково основание bonorum possessio contra tabulas liberti, Ульпиан пришел к выводу, что основанием здесь является то соображение, что раб обязан патрону своей свободой и возможностью приобретать имущество для себя, а потому, умирая, он из благодарности должен уделить патрону часть своего имущества. То же самое может получиться, когда сын эмансипируется отцом, которому обязан возможностью приобретать для себя имущество. Для этих одинаковых случаев должны быть созданы одинаковые нормы, поэтому претор по аналогии создает для parens manumissor такое же право необходимого наследования по­сле эмансипированного сына: bonorum possessio contra tabulas emancipati1.

Поскольку ценность таких аналогий была объективно подтверждена са­мой жизнью, римские императоры в дальнейшем распространили преторские

1 В.М.Хвостов.

Система римского права. Учебник. М.: «Спарк», 1996. С. 45,46.

11

эдикты также на область уголовной юрисдикции. Уголовный судья имел право не только назначить меру наказания сообразно с индивидуальными об­стоятельствами случая, но ему была дана и полная свобода применения (или неприменения) старых законов, введения новых норм и преобразования су­ществующих1.

Область преторского усмотрения еще более расширилась с принятием за­кона Эбуция (lex Aebutia), установившего процесс per formulas, в котором со­ставление формулы или инструкции судьи находилось всецело в руках претора, в силу чего от него вполне зависело дать делу то или иное направление и тем предрешить его судьбу in iudicio .

Закон Эбуция de facto позволил претору по своему усмотрению в интере­сах гражданской юрисдикции интерпретировать ius civile и в форме эдиктов (edicta) его исправлять и восполнять. Тем самым данный закон превратил пре­тора из простого исполнителя закона в его контролера: - дал возможность ис­правлять ius civile, и роль претора стала «почти законодательная»3.

В то же время de iure законодательная власть не была предоставлена пре­тору. По закону Эбуция, как и прежде, претор «ius facere non potest» - был под­чиненным по отношению к закону (lex) и праву (ius). Однако в отдельных слу­чаях несовершенства закона претор, не будучи de iure законодателем, в силу своего статуса имел фактическую возможность сделать цивильную норму бес­сильной, отказав основанной на ней претензии в иске.

Так постепенно складывалась административно-судебная практика пре­торов. Каждый новый претор, составляя свое постановление эдикта, принимал во внимание постановления своих предшественников. Тем самым формирова­лась совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт и состав­ляющая так называемый edictum tralaticium.

О.П.Дубровин. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона // Журнал Министер­ства Юстиции. 1899. № 5. С. 129.

2 И.А.Покровский.

Право и факт в римском праве / Часть 2. Генезис преторского права. Киев, 1902 . С. 3.

3 Там же, с. 3.

12

В соответствии с действовавшим в то время правопорядком, преторские эдикты имели силу закона лишь в течение года, но они стали распространять сферу своего действия посредством дальнейшего развития цивильного права в той части, где оно оказывалось недостаточным, пробельным. На срок своей службы претор предписывал частным лицам действовать иначе, чем предписы­вает закон, следовательно, происходило своеобразное временное изъятие от­дельных положений закона на год. Но если преторский эдикт включался в edictum tralaticium, то временное изъятие из закона становилось уже постоян­ным. Наличие подобных коллизий, вне сомнений, осложняло правоприменение, хотя, с другой стороны, позволяло праву не отставать от стремительно разви­вающихся общественных отношений.

Таким образом, мы можем утверждать, что в римской правовой культуре, положившей начало всей западноевропейской правовой традиции, пробель-ность права признавалась существующей объективно, и трудами римских юри­стов, ставших классическим наследием, внесен существенный вклад в поста­новку и решение проблем преодоления пробелов в праве.

Здесь уместно заметить, что как сама эта проблема, так и пути ее решения в определенной степени зависят от типа правопонимания, которое, в свою оче­редь, детерминировано множеством социально-экономических и иных факто­ров. Не задаваясь целью подробно анализировать различные исторические пе­риоды развития народов Европы, остановимся лишь на характеристике право­вых систем с точки зрения эволюции взглядов на изучаемые нами вопросы.

Так, в эпоху раннего средневековья (до рецепции римского права), когда господствовали теологические теории происхождения и сущности права, право рассматривалось как божественная воля, всеобъемлющая и непротиворечивая, что само по себе уже исключало какие бы то ни было допущения относительно пробелов в праве.

С позиций христианской теологии, а также с точки зрения сторонников естественно-правовой доктрины, особенно теории «возрожденного права»

13

(Ф.Аквинский и его последователи), наличие пробелов в праве также отрицает­ся. По их мнению, естественное право, будучи высшим по отношению к пози­тивному праву («надзаконное» право), вытекает из идеальных норм, которыми являются «высший разум», «справедливость», «гуманность» и т.д., и тем самым пробелы в позитивном праве преодолеваются.

В эпоху Возрождения, в связи с качественно новым этапом экономиче­ского и социально-политического развития, происходит переосмысление ан­тичных концепций, что приводит к переходу от теологических воззрений и догматов к доминированию теории естественного права, а в дальнейшем - и к формированию доктрин, допускавших либо пробельность, либо беспробель-ность права.

В целях диссертационного исследования представляется более целесооб­разным анализировать эти взгляды не в хронологической последовательности, а с концептуальных позиций, то есть с точки зрения признания либо непризнания существования пробелов в праве.

Идею, отрицающую пробелы в праве, в самом общем виде можно свести к утверждению, что право представляет собой логически замкнутую систему, в которой содержатся все необходимые нормы для решения конкретного случая, в том числе и прямо не предусмотренного законом. Иными словами, дейст­вующее право всегда способно дать ответ на вновь возникшие вопросы - либо посредством применения судейского правотворчества, либо на основе норм ес­тественного права, либо путем логического толкования действующего права.

Согласимся с В.В. Лазаревым в том, что разнообразные точки зрения о беспробельности права основаны на двух исходных постулатах: 1) обожествле­ние права (Ч. Беккария); 2) логическая замкнутость права (Иеринг, Бергбом, Ре-гельсбергер, Дернбург, Кельзен, Васьковский)1.

Сторонники первого из названных постулатов пытались обожествить за­рождающееся буржуазное право посредством внушения к нему уважения и ут-

В.В.Лазарев. Пробелы в праве. Казань. Изд-во Казан, ун-та, 1969. С. 13.

14

верждения его безраздельного господства. Представители этого направления считали правом лишь то, что предписано в законе, а именно - в его тексте. От­ сюда следовало, что либо все предполагаемые законом деяния воспрещаются, либо не воспрещаются, то есть или подпадают под действие закона, или нет, и никаких вопросов о наличии пробелов в праве не возникает. v

По существу близкую мысль о беспробельности права находим в трудах русского юриста А.Л.Боровиковского. Воля законодателя, по его утверждению, лишь настолько составляет закон, насколько она выразилась в законодательном акте, и только то, что выражено в источниках права, можно отнести к положи­тельному праву1. А.Л.Боровиковский также полагал, что все без исключения случаи имеют разрешение в законе, однако допускал логическое истолкование закона с целью познания его общего духа и смысла.

Тем самым позиция А.Л.Боровиковского имеет много общего с воззре­ниями сторонников так называемого догматического направления в изучении логической замкнутости права, связанного в первую очередь с именем Р. Ие-ринга. Он указывал на то обстоятельство, что право, будучи логически замкну­той системой, представляет собой неиссякаемый источник нового материала. Иными словами, в данной системе содержится ответ на всякий жизненный слу-чай . Однако, соглашаясь с тем, что даже самое совершенное право дает приме­ры неудавшихся формулирований, и лишь в этом усматривая порок положи­тельного права, Иеринг видит возможность его преодоления в толковании и юридической конструкции .

В целом разделяя это мнение, один из основоположников юридического позитивизма К.Бергбом писал: «Право никогда не нуждается в пополнении из­вне, ибо оно в любую минуту полно: его плодовитость, его логическая сила растяжения в каждый момент покрывает весь запрос и правовые решения»4. Бергбом развивал идею о наличии пробелов, но относил их исключительно к

1 Боровиковский Л.А. Отчет судьи. Т.1. СПб, 1909. С. 226-227.

2 Р.Иеринг. Юридическая техника. СПб, 1906. С. 100,106.

3 Р.Иеринг. Дух римского права на различных ступенях его развития. 4.1. СПб, 1875. С.29.

4 K.Bergbom. Iurisprudenz und Rechtphilosophie. Bd. I. Leipzig, 1892. S. 376, 393,203.

15

бесправному пространству, так как, по его мнению, если бы жизненные случаи нуждались в правовой регламентации, то они, соответственно, находились бы в пределах логической замкнутости системы права. Кроме того, Бергбом допус­кал наличие не предусмотренных правом случаев - как вследствие несовершен­ства законов (их неполноты или противоречия), так и вследствие отсутствия в них необходимых правовых норм. Только в этом смысле он признавал пробелы, но в целом утверждал, что право беспробельно.

С существованием «бесправного пространства» не соглашался немецкий правовед Ф.Регельсбергер, писавший, что «положительное право имеет опреде­ления для всех вопросов, для всех отношений, оно не терпит в принадлежащей ему области никакого бесправного пространства»1. Вместе с тем он полагал, что с помощью имеющихся норм возможно решение любого случая посредст­вом логической деятельности судьи и других правоприменителей, заключаю­щейся в так называемой логической выводимости новых норм.

В этой связи уместно вспомнить, что еще в 1804 г. в пункте 4 Граждан­ского кодекса Франции было закреплено положение, согласно которому, «если судья откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недос­таточности закона, то он может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудию»2.

Отказ в правосудии по названному мотиву считал недопустимым не толь­ко Регельсбергер, но и другие известные правоведы. Так, Г.Дернбург, в прин­ципе соглашаясь с предложенной Регельсбергером логической выводимостью новых норм, относил эту деятельность к области судейского усмотрения3.

Наш соотечественник, известный русский цивилист Е.В.Васьковский, на­против, отказывался от судейского усмотрения, ссылаясь на возможный в нем произвол4. Единственным способом восполнения пробелов, по Васьковскому,

1 Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. Под ред. Ю.С. Гамбарова, М., 1897. С. 162.

2 Курсив наш -Е.С. См.: Французский Гражданский Кодекс 1804 г. Пер. И.С.Перетерского. М., 1941.

3 Г.Дернбург. Пандекты. Т.1. Общая часть / Под ред. П.Соколовского. М., 1906. С. 98.

4 Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Пет­ роград, 1915. С. 4.

16

является развитие действующих норм и получение из них новых норм, явно не выраженных в праве, но логически из него вытекающих1. Само же существова­ние пробелов Васьковский констатировал в ситуациях, «когда для какой-либо категории случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между со­бой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой»2.

Учение о логической замкнутости права поддерживается также сторон­никами нормативистской школы, или «чистого учения о праве», основополож­ником которого является Г.Кельзен.

Известно, что нормативистская школа определяет право как совокупность юридических норм, полностью изолированных от общественных отношений (политики, экономики, уровня цивилизации и т.д.). Право рассматривается как замкнутая система норм должного характера, познаваемых и пополняемых из самих себя, вне реальных общественных отношений, и ни в какой мере не свя­занных волей законодателя. В этой замкнутой иерархической системе «основ­ная, главная» норма определяет иерархическую пирамиду, согласно которой каждая норма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более вы­сокую по сравнению с ней ступень пирамиды. Иными словами, одна норма обусловлена своим развитием и возникновением другой - «основной (главной) норме» и, в конечном счете, все нормы выводятся из основной нормы, которая предполагается сама по себе очевидной.

С точки зрения интересующей нас проблемы пробелов все это означает, что основная норма замыкает логическую структуру беспробельности права. «Поиски основания действительности нормы ведут не к реальности, а к другой норме, из которой выведена первая норма», - утверждал Г.Кельзен3.

На резонный вопрос, откуда же берется эта «основная норма», Кельзен отвечал, что «обязательная сила основной нормы очевидна сама по себе или

1 Е.В.Васьковский. Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 211.

2 Там же, с. 206.

3 H.Kelsen. General theory of Law and State. Cambridge (Mass.), 1949. P. 111.

17

должна презюмироваться в таковом качестве. Она не создается путем правовой процедуры. Она действительна только потому, что предполагается действи­тельной, так как без такого предположения никакой человеческий акт не может рассматриваться как правовой»1.

В то же время в случае отсутствия основной нормы Кельзен допускал создание судом собственной нормы. В этой связи он также отрицал пробель-ность в праве, так как судебный или административный акт, по его мнению, за­меняя закон, является равноценной ему (закону) нормой, следовательно, пробе-лов в праве нет и не может быть .

В случае же технических упущений законодателя, по Кельзену, имеется лишь неясность, что присуще любой общей абстрактной норме и, соответст­венно, пробела в данном случае нет. В подтверждении своей позиции он ссы­лался на пример, когда закон устанавливает необходимость выборов опреде­ленного органа, но не определяет порядок выборов. Здесь Кельзен не видит пробела, так как подобного рода неясности присущи известному виду выборов, а призванный к их проведению орган вправе сам установить порядок их прове­дения3.

Наличие пробелов в праве фактически отрицалось не только нормативи-стами, но и сторонниками психологической теории (Бирлинг, Тарт, Л.И. Пет-ражицкий и др.), раскрывавшими сущность права исключительно через призму человеческой психики. Так, согласно взглядам Л.И.Петражицкого, право со­ставляет императивно-атрибутивные эмоции и исходит из отрицания реального существования совокупности норм права, то есть того, что юристы считают ре­ально существующим. Все правовые явления, по Петражицкому, представляют собой особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, поэтому и не предполагают постановку вопроса о пробельности, так как правом именуется всякое сознание долженствования или принадлежности

'Ibid., p. 112-116.

1 Ibid., p. 145.

3 См. подробнее: В.А.Туманов. Критика современной буржуазной теории права. М.: Госюриздат, 1957. С. 41-47.

18

притязания. Пробела в праве быть не может, так как в случае отсутствия атри­бутивных эмоций явление будет отнесено к области морали, а при отсутствии императивных - к области бесправного пространства1.

Иной концептуальный подход к изучаемой проблеме обосновали пред­ставители социологической школы в юриспруденции, развивавшие тезис о про-бельности права. Под правом сторонники названной школы понимали совокуп­ность определенных фактических отношений («живое право»), которые возни­кают и существуют независимо от каких-либо норм. Трактуемое таким образом, право основывается не на законе, а исключительно на свободном ус­мотрении судьи, формируемом, в частности, под влиянием правосознания и опыта судебной деятельности.

По утверждению сторонников социологического направления, право -это не совокупность принудительных норм, установленных или санкциониро­ванных государством, а социальный порядок, действующий в данном обществе («защищенный порядок»). Только небольшая часть права как «действующего порядка» находит свое отражение в законах; право может жить и живет вне бу­квы закона.

Один из основоположников рассматриваемого направления - Е.Эрлих -юридизировал все общественные явления и отношения, считая их «живым пра­вом» и противопоставляя ему действующую систему норм, которая объявля­лась несовершенной, вторичной по отношению к «живому праву»2. Именно та­кое «живое право» должен отыскать судья, которому, согласно социологиче­ской школе, предоставлено право выходить за рамки несовершенных законов, творить право в судебных решениях, выносимых на основе правосознания, обычаев, административных актов должностных лиц и т.д. Только правоприме­нительная практика может считаться правом.

' Л.И.Петражицкий. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1. СПб, 1907. С.84. Он же. Очерки философии права. Вып.1. СПб, 1900. С. 21-22.

2 E.Erlich. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Wien, 1911.; Следует отметить, что в конце 19 века основы социологического направления были сформулированы русским правоведом С.А. Муромцевым

19

Выступая с критикой теории беспробельности права, Эрлих доказывал, что действующая система норм устаревает уже в «тот самый момент, когда она установлена... она едва ли в состоянии овладевать даже настоящим и ни в ка­кой мере будущим: никакая теория применения права не может упразднить действительного факта, что всякая система твердо установленных правовых правил по собственной своей природе всегда имеет пробел, что в сущности она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли в состоянии овладеть даже настоящим и ни в каком случае будущим; никакая теория не может воспрепятствовать общественным явлениям, к которым при­меняется право, продолжить постоянно развиваться и ежеминутно пополнять новым содержанием установленные для решения нормы»1.

Таким образом, представители социологической школы a priori признава­ли существование пробелов в праве, высказывая в то же время различные точки зрения относительно их преодоления2. В зависимости от этого, в свою очередь, можно выделить несколько подходов, развиваемых указанной школой - сто­ронниками т.н. свободного права, социологического метода, теории взвешива­ния интересов, а также восполнения пробелов и иных сомнений в законе по­средством достижения конкретной цели, а именно - справедливости (здесь мы лишь обозначили эти подходы, подробнее они будут рассматриваться далее).

Характеризуя различные концептуальные подходы к проблеме пробелов в праве, следует упомянуть также «чистую» теорию пробелов, изложенную в трудах немецкого цивилиста Э. Цительмана3. Он исходил из того, что сущест­вуют пробелы именно в праве. Утверждение, что право является беспробель­ным (целым) и только закон содержит пробелы, Цительман расценивал как спор о словах, ибо в данном случае речь идет о признании правом того, чем су­дья заполняет пробел.

1 E.Erlich. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. 1903. S. 17.

2 Более подробно см. напр.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916; А.ГХойхбарг. Что такое пробелы в праве// Вестник гражданского права. 1916.

3 E.Zitelmann. Ltiken in Recht. Leipzig. 1903.

20

По мнению Цительмана, если рассуждать с точки зрения момента, кото­рый предшествует заполнению пробелов, то можно сказать - в праве есть про­белы; если же рассуждать с точки зрения момента, следующего за заполнением пробелов, то есть, если иметь в виду результат, тогда можно отрицать сущест­вование пробелов. Цительман сразу ограничивает понятие «пробела» случаями, когда закон отказывается от регулирования целых областей жизненных фактов, потому что этой задаче должны удовлетворять другие правотворческие силы, а законодатель или не считает себя созревшим для их урегулирования, или счи­тает, что порядок этих отношений должен быть представлен другими, не пра­вовыми, силами (религия, нравственность, законы любви и т.д.)1.

Содержание действующего правопорядка, по Цительману, таково, что всякое действие не наказуемо, поскольку не поставлено иное. Даже если такая норма не закреплена в положительном праве, поскольку правопорядок не свя­зан с определенными фактами юридических последствий, они и не могут на­ступить. Так, всякая норма, устанавливающая наказание, является исключением из общего отрицательного правила. Если такое исключение отсутствует - это не пробел, так как судья применяет указанную отрицательную норму, хотя с какой-то критической точки зрения, с которой данное исключение было бы же­лательным, - это и называется пробелом. Судья вправе заменить для конкрет­ного случая общую отрицательную норму нормой противоположной и создать из нее новое исключение, но эта деятельность является не заполнением пробе­лов, а корректированием действующего права. Пробелы здесь лишь в том смысле, что по существу не согласны с решением закона. Это «ненастоящие пробелы», суть которых заключается в том, что для особых обстоятельств от­сутствуют особые, от всеобщих правил отклоняющиеся трактовки в законе2.

«Настоящие» же пробелы возникают только в тех случаях, когда закон вообще не дает ответа и не представляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено, когда воля закона ясна, но в ее рамках

1 См. подробнее: А.Г. Гойхбарг. Что такое пробелы в праве// Вестник гражданского права. 1916. № 3. С. 103.

2 А.Г.Гойхбарг. Что такое пробелы в праве // Вестник гражданского права. 1916. № 3. С. 107-108.

21

имеется несколько возможностей, и закон умалчивает о том, какую из них предпочесть. В этом случае судья вправе восполнить пробел, но не свободным усмотрением, а решением дела по аналогии1.

Термины «настоящие» и «ненастоящие» пробелы, как представляется, были весьма удачной находкой в условиях слишком широкого диапазона мне­ний по проблеме пробельности права. Однако вне зависимости от избранной терминологии сторонники социологической школы акцентировали внимание не столько на самих пробелах, сколько на приемах и способах их преодоления в деятельности судей.

Что касается взглядов русской юридической школы на проблему пробе­лов в праве, то представители различных отраслей права указывали на то об­стоятельство, что невозможно объять законом все разнообразие житейских пра­воотношений2. Например, по мнению Г.Ф.Шершеневича, чем более право от­стало от жизни, «тем более казуистично построено законодательство и тем вероятнее случаи пробелов» .

Шершеневич выступал против теории логической замкнутости права и подвергал критике Е.В. Васьковского, точку зрения которого мы рассмотрели выше. Критикуя взгляды сторонников идеи о беспробельности права, Шерше­невич писал: «Совершенно неправильно смотреть на объективное право, т.е. на совокупность норм, как на органическое самодовлеющее целое...». И далее: «...поэтому следует считать более правильным взгляд тех, кто признает, как факт, во всяком действующем праве наличность пробелов, т.е. отсутствие пра­вовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению»4.

В учебной юридической литературе того времени указывалось, что про­белы в позитивном праве, безусловно, существуют. Теория логической замкну­тости права критиковалась как несостоятельная. Отмечалось, что юридическая

1 Там же.

2 О.П.Дубровин. О размерах допустимости аналогии при применении уголовного закона // Журнал Министер­ ства юстиции. 1899. № 5. С 109; Ф.В. Тарановский. Учебник энциклопедии права // Уч. зап. Юрьевск. Уни- верс-та.1917.№1-2. С.259.

3 Г.Ф.Шершеневич Общая теория права. Вып.4. M., 1912. С. 742-745.

4 Г.Ф.Шершеневич. Общая теория права. В 2-х т. М: Изд-во «Юрид. Колледж МГУ». 1995. T.2. С. 314.

22

техника лишь соблюдает видимость конструктивно-дедуктивного метода вос­полнения пробелов; на самом же деле общие принципы строились не только на основании материала положительного права, но и на основании тех жизненных отношений, на которые наталкивались в процессе применения права. При этом общие принципы положительного права обобщают лишь то, что в нем содер­жится, но не дают ничего большего. Дедукция из этих принципов не может дать решения казуса, фактический состав которого не предусмотрен положи­тельным правом. К тому же никакое логическое содержание не в состоянии дать более того, что положено в его основу1.

В отличие от школы свободного права, русские правоведы разделяли только часть воззрений, касающихся несовершенства и пробельности законода­тельства, тогда как законодательное закрепление судейского правотворчества было подвергнуто критике рядом отечественных правоведов2.

Взгляды социологической школы права поддерживал С.А.Муромцев, вы­ступавший за предоставление судье полной свободы в восполнении пробелов в случае несовершенства или полного отсутствия закона, не дожидаясь, пока до­пущенный пробел устранит сам законодатель3.

Признавая пробельность действующего законодательства, некоторые ученые пытались определить сущность пробелов, их виды и причины появле­ния. Так, Н.С.Таганцев считал пробелом в праве или неполноту закона или не­достаток законов. По его мнению, пробелы могут быть при определении уго­ловной санкции, в постановлениях о применении наказания, о выборе уголов­ного преследования и т.д. Причина таких пробелов кроется либо вследствие недосмотра законодателя, либо в силу каких-либо соображений уголовной по-

1 Ф.В.Тарановский. Учебник энциклопедии права // Уч. зап. Юрьевск. Универс-та, 1917. № 1-2. С. 259.

2 Г.Ф.Шершеневич. Общая теория права. Вып.4. М., 1912. С. 707-716; T.M. Яблочков. Практический коммента­ рий на Устав гражданского судопроизводства. Т.1. Ярославль, 1913. С. 177; П.И. Люблинский. Техника, толко­ вание и казуистика уголовного кодекса. Пособие к практическим занятиям по уголовному праву. Петроград, 1917. С. 187, 191; Ф.В. Тарановский. Учебник энциклопедии права / Ученые записки Юрьевского Универ-та, 1927. № 1-2. С. 478.

3 С.Муромцев. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 11. С.391-392.

23

литики, или же вследствие того, что само преступное деяние свершилось после издания уголовного закона1.

Аналогичных взглядов относительно пробелов в законодательстве при­держивался П.И. Люблинский: неполнота закона рассматривалась как отсутст­вие в законе необходимых для правового решения юридических положений; недостатком закона признавался случай, когда вообще в законе не может быть найдено указаний для решения возникшего правового спора, иными словами, когда закон совсем не регулирует подлежащего фактического состава .

При этом Люблинский выступил с весьма жесткой критикой в адрес по­стулата о беспробельности положительного права. По его мнению, право в дан­ном случае отождествляется с законом и не учитывается «неофициальное ин­туитивное право». «Правосознание гораздо глубже проникает в жизнь в отно­шения людей, чем положительный закон, - писал Люблинский. - В самых разнообразных областях своего поведения люди руководствуются велениями правосознания и закон часто совершенно не затрагивает этих отношений. Здесь можно говорить о действии «неофициального права», в частности, о «неофици­альном интуитивном праве», развивающимся в общежитии незаметно и незави­симо от воздействия государственной власти»3.

Предпринятое изучение литературных источников позволяет сделать об­щий вывод о том, что в классическом наследии зарубежной и отечественной юридической мысли по проблеме пробелов в праве сформированы два концеп­туальных подхода:

1) теория логической замкнутости, беспробельности права, которая осно­вана на тезисе о божественной, а потому и совершенной природе права;

2) теория пробельности права, в известном смысле интегративная, объе­диняющая философские и социологические воззрения, априорно признающая

1 Н.С.Таганцев. Русское уголовное право. Часть общая. Т.1. СПб. 1902. С. 187

2 П.И.Люблинский. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса / Пособие к практическим занятиям по уголовному праву. Пг. 1917. С. 185.

3 П.И.Люблинский. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса, Пг. 1917. с. 187-191.

24

естественность существования пробелов в праве и сконцентрированная не столько на самих пробелах, сколько на возможностях и конкретных способах их преодоления.

Таковы в общих чертах методологические ориентиры, на основе которых в последующем изложении будут анализироваться современное состояние изу­чаемой проблемы и пути ее решения.

25

<< | >>
Источник: Спектор Екатерина Ильинична. ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2003. 2003

Еще по теме ГЛАВА I. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ПРОБЛЕМЕ ПРОБЕЛЬНОСТИ ПРАВА: ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ:

  1. Введение
  2. § 2. Правовая природа «судебных прецедентов»
  3. Оглавление
  4. Введение
  5. ГЛАВА I. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ПРОБЛЕМЕ ПРОБЕЛЬНОСТИ ПРАВА: ИСТОРИЧЕСКИЙ АСПЕКТ
  6. Глава 4. Гносеолого-методологическая функция юридических конструкций.
- Авторское право РФ - Аграрное право РФ - Адвокатура России - Административное право РФ - Административный процесс РФ - Арбитражный процесс РФ - Банковское право РФ - Вещное право РФ - Гражданский процесс России - Гражданское право РФ - Договорное право РФ - Жилищное право РФ - Земельное право РФ - Избирательное право РФ - Инвестиционное право РФ - Информационное право РФ - Исполнительное производство РФ - История государства и права РФ - Конкурсное право РФ - Конституционное право РФ - Муниципальное право РФ - Оперативно-розыскная деятельность в РФ - Право социального обеспечения РФ - Правоохранительные органы РФ - Предпринимательское право России - Природоресурсное право РФ - Семейное право РФ - Таможенное право России - Теория и история государства и права - Трудовое право РФ - Уголовно-исполнительное право РФ - Уголовное право РФ - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России -