§ 1. Формирование понятий «источник» и «форма» права в истории правовой мысли

Напряженность споров относительно соотношения понятий формы и источника права отчасти объясняется: 1) неопределенностью каждого понятия в отдельности и 2) тем, что эти понятия тяготеют к разным формам взаимопроникновения.

В юридической литературе в части соотношения терминов «форма права» и «источник права» сложились следующие позиции: 1) отождествление формы и источника: а) полное отождествление; б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим; 2) разделение понятий в разных вариантах, при этом: а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой либо б) одно из значений формы уравнивается с источником; 3) полное разделение понятий без пересечения при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания:

Рассмотрим аргументы каждой из этих научных концепций.

В юридической литературе сложились следующие концепции: 1) отождествление формы и источника: а) полное отождествление (Коркунов, Хвостов, Кечекьян, Галесник); б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим (Шершеневич, Дювернуа, Шебанов); 2) разделение понятий в разных вариантах, при этом: а) один из смыслов понятия источник совпадает с

формой (Трубецкой) либо б) одно из значений формы уравнивается с источником (Лукьянова, Алексеев); 3) полное разделение понятий при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания (Иоффе, Фарбер, Шаргородский). Все они достаточно разработаны, и более аргументированной и современной представляется позиция о наличии собственного, специфического смысла у каждого термина.

Обратимся к взглядам сторонников тождества понятий «форма» и «источник» права (1).

Первая тенденция (Ia) отражена в определении, сформулированном В.М. Хвостовым. По его мнению, источник права - это «те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы»². Н.М. Коркунов не уделил специального внимания соотношению понятий «форма» и «источник» права, однако некоторые его тезисы позволяют говорить об отождествлении им данных терминов³.

В русле рассматриваемой тенденции находятся взгляды С.Ф. Кечекьяна, который поставил задачу «осветить вопрос о формах творчества, об источниках советского социалистического права»⁴. Для ее решения он уравнивает термины «источники» и «формы» права и относит к ним: 1) законодательство; 2) социалистическое правосознание; 3) обычай; 4) руководящие указания

² Хвостов В.М. Общая теория права: Элементарный очерк. M., 1914. С. 85.

³ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 305.

^j,Кечекьян С.Ф. Советское социалистическое право и его источники. Труды Юбилейной сессии AOH. M., J947.

С. 166.

Верховного суда СССР. Однако он подчеркивает подвижность системы источников (форм). К 60-м гг. этатическая позиция С.Ф. Кечекьяна приобрела более теоретизиро ванные формулировки: «Специфические способы или формы выражения государственной воли, посредством которых эта воля становится правом, и являются источником права. Под источником права понимаются, следовательно, различные акты государственных органов, устанавливающие нормы права или санкционирующие нормы, сложившиеся в обществе»⁵. Позицию тождества форм и источников права поддерживал Л.С. Галесник: «То, что в юридической науке условно именуется источниками права, в действительности есть только формы, способы закрепления и выражения юридических норм»⁶.

В международном праве также принято отождествлять эти понятия при явном приоритете использования термина «источник права». Показательно определение В.А.Соколова, понимающего под источником права «исторически сложившиеся формы существования правомерно действующих норм международного права, созданных субъектами этого права на основе согласования их воль в области международных отношений⁷.

Обобщая первую тенденцию, отметим, что ей в целом свойственно уравнивать понятия формы и источника права, определяя их с использованием формулировок «форма выражения», «способы закрепления».

Вторая тенденция (Г.б) представлена Г.Ф. Шершеневичем, который исходил из того, что традиционно использование термина «источник» имеет историческое обоснование, и этот термин именно как дань уважения традиции

⁵ Кечекьян С.Ф. Теория государства и права. M., 1962. С. 405.

⁶ Галесник JJ. С. Нормы права и практика коммунистического строительства // Вопросы общей теории советского права. M., 1960. С. 8.

⁷ Соколов В-A.Курс лекций по международному праву. M., 2000. С. 6.

используется современными правоведами. C этой позиции источник равен форме. Эта своеобразная дефиниция используется, в большей степени, для сглаживания различий между терминами разных исторических периодов (похожая договоренность имеется в споре о соотношении права и. закона - отождествление с разграничением одновременно). Сказанное не лишает термин «источник» самостоятельного значения, в первую очередь, для исследования правообразования. В этом контексте источник права есть предшественник, основа, исток права. Большое значение для рассматриваемой тенденции имеет временной фактор. Он не выражается в конкретных периодах и тем более датах. Условно он представляется как некая граница между догосударственным или «младенческим правом» (по образному определению Дювернуа⁸) и современным правом, создаваемым при непременном участии государства.

Взгляды Г.Ф. Шершеневича на формы и источники права предопределены его подходом к праву в целом, под которым он понимает «правила общежития, поддерживаемые государственной властью».

⁹ Шершеневич Г.Ф. Общее учение о праве и государстве. M., 1911. С. 23.

исторические памятники, материалы, положенные в основание закона)^[10]. Шершеневич считает термин источник права мало приг.ным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право; 2) материалы, положенные в основу того или другого законодательства; 3) исторические памятники; 4) средства познания действующего права^[11].

Более точно и обоснованно об этой проблематике писал Н.Л. Дювернуа. Исследуя природу обычаев, он пришел к выводу, что обычай одновременно и источник, и форма права. Характер источника он имеет для образования позитивного права, а характер формы ему дает признание со стороны государства (в виде санкционирования) его общеобязательности. Дювернуа полагал, что «все формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникли независимо от непосредственного законодателя»^[12]. Правила поведения из повседневной практики посредством своего авторитета и устойчивости получали статус обычая. В этом состоянии обычай - форма права. Для законодателя же обычай должен быть источником издаваемых им актов. Таким образом, мы имеем дело с тенденцией уравнивания форм и источников права с одновременным признанием понятий различными.

Особенность позиции Шершеневича и Дювернуа состоит в том, что они полагают термин «источник права» в целом неприг.ным для обозначения современных государственно-правовых явлений в связи с его многозначностью. Сущность этой позиции фактически можно выразить как полную замену термина источник на форму права,

зо

Эту концепцию дополняет А.Ф. Шебанов, обосновывая достоинства термина «форма права». По его мнению, термин «форма права» является предпочтительным, так как использование понятия «источник права» ведет к неверному толкованию, искажению смысла слова «источник». Он приводит целый ряд аргументов в защиту термина «форма права», среди которых глубина понятия, связь с общественной практикой и правотворчеством.

Вряд ли можно согласиться с ним, что использование термина «источник права» исключает обращение к правотворчеству. Обращение именно к источникам права обогащает исследовательское поле, преодолевая рамки правотворчества, раздвигая их до более емкого процесса образования права.

Шебанов полагает, что оба термина в равной степени могут быть использованы «в приложении к нормативным актам, судебным прецедентам, правовым обычаям, содержащим нормы права». Узость термина «источник» он усматривает в невозможности его применения к «актам государства (в том числе актам судебных органов), разъясняющим правовые нормы, вводящим их в действие, прекращающим их силу и т.п;, которые имеют нормативный характер, но не содержат правовых норм». Эта позиция уязвима в отношении к формам права разъяснений, даваемых судебными органами. Они представляют собой толкование права, но не создают новых правовых предписаний.

t

Введение в действие или отмена нормативных актов производится либо актами того же происхождения и формы, либо иными, как правило, более высокой юридической силы. В любом случае речь идет о нормативном акте, который Шебанов признал в равной степени и формой, и источником права^[13].

Данная позиция имеет не только сторонников, но и противников¹⁴.

Следует иметь в виду, что защищаемый термин «источник права» столь же многозначен. Кроме того, он имеет еще один недостаток - образность, в целом не свойственную ни правоведению как науке, ни тем более системе законодательства. Для последней образность недопустима и поэтому запрещена правилами законодательной техники. При использовании термина «источники» авторы нередко дополняют его словами «черпать», «проистекать», «пить» и т.п. Например, И. Б. Новицкий пишет об источнике права как силе или факторе, «от которого проистекает право»¹⁶.

Таким образом, в правоведении сложилась тенденция уравнивания терминов «форма» и «источник» права с приоритетом формы. Цель замены понятий - выйти из словесного тупика, сложившегося за. сотни лет использования терминов в разных смыслах.

Вторая позиция (2) состоит в сложных взаимопересечениях понятий «форма» и «источник» права. Исследователи, придерживающиеся данного

¹⁴ Общая теория государства и права: Основные институты и понятия. M., 1970. С. 581; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М, 1982. Т. 1. С. 315.

¹⁵ Лукьянова EA.Закон как источник советского государственного права, Дисс. ... кацд. юрид. наук. M., 1984.

^ιsНовицкий И.Б. Источники советского гражданского права. M., 1959. С. 6.

подхода, как правило, дают несколько смыслов (от двух до пяти) термину «источник права», уравнивая одно из его значений (чаще — юридическое) с термином «форма права». Другой вариант соотношения понятий предопределяется сложной конструкцией формы, в которой внешняя форма приравнивается к источникам.

Отечественной юридической мысли свойственно рассматривать термин «источник права» в нескольких смыслах (2.а). Так, например, существует мнение о наличии двух смыслов термина «источник»: материального и формального (юридического). Иногда эта конструкция дополняется идеальным, социальным и легитимационным смыслами. Квалифицирующим признаком источников права считают их обязательность. Однако сам термин отождествляется с причинами возникновения права, то есть источники рассматриваются в материальном смысле. Предлагаются и два подхода к термину «источник» права: 1) акты государственных органов,

устанавливающие или санкционирующие нормы права; 2)с юридические памятники различных исторических эпох^[17]. При этом первый вариант определения источник права тождественен форме выражения права.

Обобщая изложенные модели соотношения нескольких смыслов термина «источник» с «формой» права, отметим следующее. Достоинством данного подхода является глубокая разработка сущности термина «источник», исследование его языковой природы. Узость же данной тенденции видится в желании приравнять какой-либо из смыслов «источника» к «форме», либо один из видов «формы» - к «источнику». Мы полагаем, что необходимое пересечение понятий «форма» и «источник» - не аксиома.

Вопрос о том, чья воля получает внешнее закрепление в формах права,, является одним из важнейших в философии права. Ирония состоит в том, что современные государства, полагающие себя демократическими, непременно декларируют, что источником власти (соответственно, и права) является народ. Пример такого подхода зафиксирован в следующем определении: «Источники конституционного права ~ это исторически формулируемые посредством прямой и представительной демократии вербально-логические конструкции, в которых объективируются конституционно-правовые нормы, выражающие доминирующие тенденции в сфере осуществления государственной власти»¹⁸, Классовая, сословная, имущественная и иная дифференциация общества, разнородность интересов социальных слоев не получают нормативного закрепления. Даже сама мысль о неравном участии граждан в формировании права, о несправедливом праве признается крамольной, а то и подрывающей основы конституционного строя.

Советская идеология в этом смысле была, с одной стороны, гораздо правдивее, с другой - изощренно лживее. Лицемерие социалистической идеологии правотворчества отражалось в провозглашении интересов всего общества. - советского народа - непротиворечивыми и даже едиными. Эта посылка позволяла развивать идеи о мудром государстве, своевременно облекающем чаяния трудящихся в соответствующие правовые формы.

Третий подход (3) состоит в признании самостоятельности терминов «форма» и «источник» права. Исследователи обосновывают наличие собственного значения у каждого из этих терминов, не признают возможности

^,sДанное определение основано на представлении о юридических конструкциях как идеальных моделях регулирования правом общественных отношений (Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург. 1993. С. 132-133).

замены одного другим, но полагают, что одно и то же явление (например, обычай) при определенных условиях может быть и формой, и источником права. Кроме того, вводятся дополнительные понятия, которые опосредованно приравнивают рассматриваемые термины (например, закон, нормы права).

Показательна в этом смысле позиция О.С. Иоффе, так как она наиболее широко распространена в отраслевых юридических науках. Схематично эта позиция выглядит как приравнивание форм и источников права с использованием равного обоим понятия «закон». По мнению Иоффе, источником права (на примере гражданского) является «воля государства, воля рабочего класса и всех трудящихся, определяемая экономическими условиями жизни социалистического общества»^[18].

Однако воля - понятие идеальное, она существует в сознании людей, воплощается в их поступках. Для того чтобы воля стала правовым явлением нужны процедуры и формы. Иоффе пишет: «Воля господствующего класса приобретает юридически обязательную силу, когда она выражена не в любой, а лишь в определенной форме. Государственные нормативные акты представляют собою форму, придающую этой воле юридически обязательную силу». Руководствуясь подобными соображениями, Иоффе отметил эту особенность, исходя из различия системы права и системы законодательства. Его точка зрения очевидна в следующем тезисе: «Сам закон или иной нормативный акт выступает в качестве источника, из которого черпаются гражданско-правовые нормы в целях их практического применения»^[19].

Сказанное свидетельствует о возможности признания одного и того же явления и формой и источником права одновременно. Это, так называемое непрямое приравнивание терминов при признании их самостоятельными.

Имеется еще одна традиция российского правоведения определять источники и формы права через нормы: «Источники права - акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы права. Внешние формы (закон, указ и г.д.) выражения воли законодателя, которые придают ей характер права»^[20]. Данный подход имеет как сторонников, так й противников. Так, например, И.Е. Фарбер в работе «О сущности права» очень четко сформулировал свое мнение: «Государственная воля, выраженная в праве, принимает определенную и необходимую форму. Этой формой является норма права»^[21]. Данную позицию разделяют Иоффе и Шар городе кий. По их мнению, «в качестве формы выражения права выступает юридическая норма... Внутренняя форма права (юридическая норма) сообщает ему общеобязательность, а внешняя форма (нормативные акты государства) определяет место данной правовой нормы в общей системе их соподчинения»^[22].

При частичном совпадении с взглядами Фарбера позиция названного дуэта авторов представляется более уязвимой. Так, поиск места нормы права в нормативных правовых актах представляется. весьма сомнительным с научной точки зрения. Утвердилось достаточно аргументированное мнение о несовпадении таких понятий, как «система права» и «система законодательства», в связи с чем норма права представляет собой элемент системы права, но не системы законодательства.

Тем не менее, взгляд на формы права и источники права с использованием системы права научно аргументирован и достаточно разработан. Более того, сторонники этой теории используют категории внешней и внутренней формы в совершенно ином смысле, нежели Иоффе и Шаргородский. Так, Шебанов считает внутренней формой систему права, а внешней - формы выражения нормативной государственной воли. Мы полагаем, что понятие «нормы права» как его формы в целом неприемлемо, так как норма - это содержание права, точнее, его часть, элемент. Точно и кратко эта мысль высказана Н.Г. Александровым: «Правовая норма... - это не форма права, а само право»²⁴. Ученый полагал, что источником права являются «те факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют таким образом специфику права». Уточняя деятельностную сторону определения, он отмечает, что «источник права - нормотворческая деятельность государства, выражающая политик} господствующего класса, основанную на материальных условиях жизни данного класса. Источник права - вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридическими иных социальных норм»²⁵.

Отождествление источника права и правотворческой деятельности представляется весьма спорным, и эта позиция подверглась аргументированной критике. Так, по мнению Шебанова, «правотворческая деятельность государства сама по себе не может считаться силой, создающей право; это лишь форма реализации такой силы. Характер и значение права нормы права ^[23][24][25]

получают не потому, что они явились результатом того или иного вида правотворческой деятельности, а потому, что, выразив в них волю господствующего класса, государство вместе с тем обеспечивает их выполнение своей принудительной силой». Ученый полагает, что заблуждения критикуемой позиции в отождествлении именно источника и деятельности государственных органов, тогда как государство, государственная власть являются источниками права в материальном смысле, «ибо экономический строй, материальные условия жизни общества как первоисточник всех идеологических частей надстройки вызывают к жизни правовые установления не прямо, а через государство»²⁶. Своими единомышленниками Шебанов считает Голунского, Строговича²⁷, Шаргородского.

Новицкий полагает позицию Александрова неточной, отмечая, что его определение «нуждается в поправке: источник права не нормотворческая деятельность государства в смысле известного процесса, это - акт нормотворческой деятельности, которым устанавливается или признается юридическая норма»²⁸. Таким образом, источник не процесс правотворчества, а его результат, считает Новицкий. Соглашаясь с ученым в части его критики определения источника права через нормотворческую деятельность, мы не полностью разделяем его аргументы. Так, представляется, что результаты правотворчества (нормативные акты) представляют собой формы, а не источники права.

Рассмотренные взгляды на источники права через правовые нормы и правотворческую деятельность не исчерпывают всего многообразия идей о

²⁶ШебановА.Ф. Указ. соч. С. 37-38.

²¹Голунский CA., Строгович М.С. Теория государства и права. M., 1940. С. 173; Шаргородский М.Д. Уголовный закон. M., 1948. С. 19.

Новицкий И.Б. Указ. ∞4. С. 7-8.

сущности форм и источников права, они демонстрируют исторические традиции исследования понятий «источник» и «форма» права и подчеркивают перманентную актуальность вопросов формализации права и его источников.

Течения юридической мысли о формах и источниках достаточно разработаны как в части собственных положений, так и в критике иных взглядов. Следует отметить, что глубокое проникновение в научное ядро того или иного учения возможно лишь при сопутствующем анализе разделяемого ученым определения права и учетом исторической обстановки, в которой он работал. В связи с этим, наши положения могут корректироваться; Отметим, что, несмотря на широкий разброс мнений, более аргументированной является позиция о наличии собственного, специфического смысла как у термина «источник права», так и у термина «форма права». Использование этих относительно самостоятельных понятий существенно расширяет юридические исследования. Критика термина «источник права» представляется недостаточно убедительной. Действительно, многозначность не может считаться недостатком понятия, поскольку она лишь усложняет работу ученого, не препятствуя ей.

Глубокий смысл и разнообразная гамма оттенков слова «источник» в преломлении к правовой материи как нельзя более соответствует социологическому типу правопонимания. Использование термина «источник» должно обязывать законодателя не писать законы наудачу, а черпать свои правила из самой жизни, то есть источник права - это народная жизнь.

Термин «форма права» также имеет свое собственное содержание, непосредственно исходящее из философской категории форма и сопряженное с такими дефинициями как содержание, сущность, материя. Философский подход обосновывает взаимосвязи между перечисленными понятиями,

отражение в содержании права его источников делает форму не произвольной, а связанной, зависимой от сущности. Отождествление понятий ошибочно, поскольку и семантически, и содержательно можно говорить о самостоятельности терминов, не исключающей, однако, их взаимозависимости.

Отождествление рассматриваемых терминов свойственно юридическому позитивизму, ставящему знак равенства между понятиями право и закон. Для естественно-правовой концепции и социологического подхода к сущности права многозначность термина «источник» является его достоинством, дающим возможность учесть неполное совпадение права и закона, несовершенство формы, ее отрыв от источников и сущности.

Правовое государство концептуально руководствуется естественно­правовым и социологическим подходом. В этой связи современное российское учение о формах и источниках права должно основываться на идее самостоятельности этих понятий, отрабатывать механизмы их более адекватного сочетания.

Указанное соотношение имеет принципиальное значение для правотворчества. Создание форм права на основании его источников - критерий демократичности государства, свидетельство торжества его правовой природы. Если источник права получает закрепление, в соответствующей форме, проблема их нетождественное™ теряет свою актуальность. Если же источник права не получает своего закрепления, или, что еще хуже, ' государство вольно создает правило, противоречащее источнику права, тогда их несоответствие становится исключительно важным. Тогда можно говорить о расхождении права естественного и позитивного, что при господстве естественно-правовой доктрины освобождает субъект права от обязанности

следовать предписаниям, не соответствующим его представлениям о справедливости. В условиях господства доктрины этатического позитивизма мощный государственный аппарат должен будет убеждать граждан в верности известного суждения: закон суров, но справедлив.

Можно привести поразительно простые примеры устойчивого сочетания государственных форм и источников права. Классический пример - кровная месть. Это правило содержится в сознании людей, имеет многовв.ой опыт действия. Именно практика и сознание являются источниками этого правила. Позитивное право пошло по другому пути. Унификация права разных народов, живущих в общих границах государства, заставила государство сделать определенный выбор между разными источниками. Как результат для одних людей их источник получил статус формы права, для других - нет. Народы, признающие кровную месть, не нашли отражения своей картины мира в государственном праве. Они ушли в сферу саморегулирования.

Сильная страна- с недемократическим политическим режимом может заставить своих граждан выполнять любое право, даже не соответствующее их взглядам. Слабая страна либо массовое неповиновение граждан позитивному праву, а также демократические традиции при сильном гражданском обществе возвращают людей к источнику права. И оказывается, что свое представление о праве они как черпали, так и черпают из практики и сознания.

Современная учебная литература по теории права и государства традиционно использует такое сочетание терминов: «источник (форма) права». Например, соответствующая лекция в курсе «Общая теория права» называется «Формы (источники) права»^[26]. В курсе лекций под редакцией М.Н. Марченко

РОССИЙСКАЯ

41 ГОСУДАРСТВЕННА^

БИБЛИОТЕКА заявлено, что термины «форма» и «источник» права являются синонимами и, более того, «не придается принципиального значения тем непринципиальным различиям, которые имеют термины «форма» и «источник» права»^[30].

Представляется невозможным согласиться с таким упрощением проблемы, хотя оно и весьма распространено в учебной литературе. Полагаем, что зто своеобразная условность - нетождественное равенство - возможно даже необходима на начальном этапе усвоения правовых знаний. То есть, с одной стороны, неравенство понятий очевидно, с другой - формулировка существует, используется. Г.И. Муромцев образно назвал этот двуединый термин «джентльменским соглашением»^[31]. Его смысл и назначение можно понимать так, что термин «источник права» имеет длительную историю, он традиционен, но слово «источник» столь многолико, что специально-юридический его смысл уточняют дополнительным словом «форма».

Соединение в едином собирательном термине «источник (форма) права» двух понятий представляет собой желание снять проблему их несоответствия. Так, не всякие материальные и идеальные источники получают государственное признание. Не случайно мы иногда говорим: «Жизнь требует такого-то акта», а законодатель не дает ее требованиям формы. Некоторые законодательные решения изумляют граждан, а некоторые встречают противодействие. Таким образом, уравнивание источников и форм права - это некоторое искусственное образование, необходимое в целях ясности системы юриспруденции, особенно позитивистской ориентации.

Современные государства с развитой системой законодательства не могут жить в неопределенности относительно того, что является обязательным, а что нет. Необходимо установить границу права и всех иных регуляторов. Дефиниция «форма права» выполняет эту роль. Право объективируется в устойчивую, определенную форму. В ней оно содержится, охраняется. Необходимость государственного оформления источников права очевидна, так как государство не может взять под защиту неопределенные правила, возникающие явочным порядком. Именно поэтому в законодательстве, доктрине и практике каждый страны определены те формы, в которых существует право. Именно из них, как из источников, мы черпаем свои знания о праве. А гражданское общество, институты демократии берут на себя миссию, контролера и гаранта того, что именно источники получат статус формы права.

Ключевым свойством права является его общеобязательность. Правила могут создаваться государством, людьми, Богом, но если все признают их действенность, значит можно ставить вопрос о форме права.

Формы права могут создаваться разными силами, в числе которых значительное место занимает, как правило, государство. Публичная власть может выступить непосредственным автором предписаний или ограничиться санкционированием норм общественного происхождения. Только этатический позитивизм исходит из торжества исключительно государственных форм.

Представляется верным следующий подход. Не принципиально, как и где возникло право, какая сила его создала. Важно лишь то, что оно имеет четкую внешнюю оболочку, позволяющую его находить, понимать и защищать. Не менее важно, чтобы разумная часть общества поддерживала это правило и была уверена в его правильности и разделяла его ценности.