§2. Философские и методологические основания учения о формах права.

В действительности, имеет основание разделение и исследование понятий форма и источник права в историческом и современном их содержании. Полагаем, что это относится в большей степени к столь многогранному, многозначному слову, как «источник».

Многозначность этого слова перекидывается на разнообразные грани смысла словосочетания «источник права». Наиболее часто слово «источник» толкуется как то, откуда черпаются, где возникают те или иные явления. Речь идет о предшествующих собственно праву социальных явлениях, о том, что составляет его предпосылки. И в этом смысле возникает вопрос: являются ли общественные отношения или способы регулирования этих отношений, способы их организации и охраны такого рода историческим источником. Представляется, что как сами отношения, так и их регуляторы могут выступать в качестве источника права. Привычнее видеть источник права в правилах, описывающих поведение субъектов. Эта простота объясняется тем, что регулятивные правовые нормы также описывают поведение. То есть переход источника в форму права происходит путем получения дополнительных признаков при сохранении сущности. Однако столь очевидными постулатами ограничиваться нельзя. Самая древняя форма упорядочивания отношений выражается в осуществлении их образца. Само поведение и есть его модель, а

³² Ожегов С. И. Словарь русского языка. M., 1970. С. 252.

³³ Словарь русского языка. M., 1957. С. 956.

передача правила осуществляется путем привития привычки, навыка такого поведения. Обычай, как и некоторые другие неписанные явления, воспроизводится, существует, сохраняется исключительно путем соответствующей практики.

Таким образом, источником права могут выступать как отношения, так в способы их регулирования. Право вбирает в себя свойства своих источников, приобретает особые признаки, оно не сливается с ними, но и не должно от них отрываться. Это корни права, в них живительная сила права, его действенность, общественное признание, условие его эффективности.

Источники права лежат в способах упорядочивания общественной жизни, исторически возникших раньше права, и продолжающих существовать при наличии позитивного права. Другими словами, источник права имеется всегда, если право закрепляет все новые и новые отношения В таком понимании термина «источник» его можно заменить словом «основание» права. В данном смысле источниками права являются «мононормы» первобытного общества, мораль, нравственность, обычай, ритуал, табу, миф и другие формы общественного регулирования. Можно говорить, что любое сложившееся правило поведения и есть источник, могущий дать право.

Источник права в юридической науке традиционно наделяется несколькими смыслами. Чаще всего говорится о его формальном смысле, но поскольку это и есть форма права, его мы рассматриваем отдельно. Признано и наличие идеального источника, имеются сторонники и противники материального источника, некоторые исследователи говорят о наличии легитимационного и социального источника права. Таким образом, гамма смыслов термина «источник» достаточно разнообразна. Обобщая их можно

отметить, что в любом из названных смыслов источник права - это не само право, а его предшественники, факторы, идеи, отношения, условия, ресурсы, определяющие возникновение соответствующих форм права.

Есть несколько способов трактовки этого термина, в частности, И.Б. Новицкий выделяет четыре смысла выражения «источник права».

Первый смысл - образный, отождествляет сущность этого термина с ручьем, который вытекает из водоема: «термин «источник права» должен обозначать какую-то силу или какой-то фактор, от которого проистекает право...

Второй смысл образован через такие синонимы слова «источник», как основа, корень. В этом смысле законы XII таблиц оценивал Тит Ливий.

Третий смысл соответствует источнику содержания права, то есть норм, которые устанавливает или закрепляет на определенном этапе господствующий класс. В этом значении источниками права являются материальные условия жизни общества.

Четвертый смысл «в значении формы или способов образования, возникновения и выражения той или иной нормы». В последнем значении термин «источник права» отвечает на вопрос: какими путями, по каким каналам проистекает обязательная сила какой-либо нормы или правила? В данном смысле ученый считает наиболее удачным выражение «формы выражения норм права». Четвертый смысл термина «источник права» состоит «в придании праву обязательной силы»³⁴, он эквивалентен форме выражения права, к которым Новицкий относит закон, подзаконные акты, обычное право.

¹⁴Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 7.

Следующим образом трактует три смысла этого термина Л. А. Малиновский: «Источником права в материальном смысле являются существующие в конкретно-исторический период развития цивилизации общественные отношения... Под источником права в идеальном смысле понимают правосознание. Под источником права в формальном (юридическом) смысле понимаются формы выражения, объективации нормативной государственной воли»^[35]. Позиция Малиновского недостаточно последовательна, так как к источникам в формальном смысле он относит только нормативные акты, тогда как общая классификация источников значительно шире (обычай, правовой прецедент, нормативный акт. нормативный договор, правовая доктрина). Специфика энциклопедической статьи не позволила автору пояснить мотивацию проведенного подхода. Из сказанного остается лишь предположить, что все иные источники права (за исключением нормативных актов) представляют собой источники права в материальном или идеальном смыслах.

Более четко и последовательно о формальном смысле термина «источник права» высказался С.Ф. Кечекьян: «Вопрос о том, что является источником права в формальном смысле, решается в зависимости от ответа на вопрос о том, в чем лежит основание обязательности норм права,... какие именно формы придают нормам правовой характер»^[36]. Термины «форма права», «особые внешние способы» использовались в международно-правовой науке в формальном смысле, отмечалось, что источники международного права - это форма выражения и закрепления норм международного права.

Обязательность предписаний была необходимым условием формы права для Шершеневича и ряда, других исследователей начала XX в. Развивая эту мысль в новых исторических условиях, Кечекьян указал, что только государственная власть, облекая нормы в акты своей власти, сообщает им обязательность и, следовательно, дает статус формы права. Таким образом, формальный смысл термина «источник права» сливается с формой посредством правообразующей деятельности государства.

Профессор Н.Л. Гранат придерживается теории о двух подходах и трех смыслах термина «источник права» и отмечает возможности разных подходов к понятию «источник права»: «в широком - как причины и закономерности правообразования или генезиса права; в узком - - как способ закрепления и существования норм права или как источник, из которого юрист или любой другой субъект права черпает нормы права... право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании которых возникает в жизни общества и должна быть осознана законодателем»^[37]. По ее мнению, широкое понимание источника права представлено двумя разновидностями - материальной и идеологической.

Рассмотрим названные смыслы термина «источник права».

1. Легитимационный смысл отражает стадию перехода иных видов источников в форму права. Наиболее очевиден этот процесс для нормативных правовых актов.

Традиция выделения источников права в легитимационном смысле нашла отражение в трудах Н.Г.

48 норм³⁸. Аналогичные идеи высказывались Д.А. Керимовым, который в кандидатской диссертации изложил легитимационный подход в. следующем видении: «Источником советского социалистического права является правотворческая деятельность Советского государства, ... создающая в

<

определенных, заранее установленных законом, организационно-правовых формах, правила поведения (нормы), а также санкционирующая сложившиеся новые обычаи и правила социалистического общежития»³⁹.

Легитимация в описанной интерпретации представляет собой деятельность по приданию правилам, нормам государственного статуса, либо путем непосредственного творчества, либо санкционированием. Такой подход не дает возможности трансформироваться в формы права доктринальным источникам, судебной практике и другим явлениям за исключением обычаев (хотя для советской науки - это не реальное признание особенностей обычая, а реверанс без определенных последствий) и нормативных актов.

В направлении расширения легитимациоиного источника высказался С.А. Карапетян: «Существенное значение для права имеют механизмы установления юридических норм. Последнее целесообразно определить как «источники в легитимационном смысле» или такие публичные акции, которые способны в силу своей авторитетности устанавливать, поддерживать или аннулировать юридические правила»⁴⁰.

Данное понимание источников права охватывает те моменты действительности, которые служат средствами перевода в собственно юридические нормы или «источники права в юридическом смысле». Без этого,

³⁸ Александров Н.Г. Указ, соч., С. 53.

³⁹ Керимов ДА. Источники советского социалистического права. Дисс.... канд. юрид. наук. Л., 1950. С. 201.

⁴⁰ Данный аспект соответствует в общем-то уже весьма давнему пониманию источников права как деятельности государства, заключающейся в установлении юридических норм: законотворчеству, судебной и административной практике (Александров Н.Г.

так сказать «среднего звена» структуры источников права, невозможно объяснить ни авторитетность (обязательность) норм, ни их разнообразное приспособление к действительности»^[41].

Легитимационный смысл абсолютизировал Е.Н. Трубецкой, хотя этой терминологией он не пользовался. В основу его суждений положен термин «авторитет», что значительно шире органов государственной власти и акций публичной власти. Он полагает, что «под источниками позитивного права следует подразумевать те причины или условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного права: таковым является авторитет того общества людей, в котором действуют данные нормы позитивного права. ...Общественный авторитет есть основной источник всякого позитивного права; к этому авторитету в конце концов сводятся... закон, прецедент и обычай. ... Первоначальным источником позитивного права является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общего авторитета». Исследователь обращается к способам проявления общественного авторитета, создающего нормы позитивного права:

1) прямое предписание власти;

2) нормы слагаются помимо всякого вмешательства законодателя сами собой, путем обычая;

3) общественный авторитет выражается в форме привычки общества подчиняться тем или другим правилам, в виде обычая.

Обобщая указанные проявления авторитета Е.Н. Трубецкой пришел к выводу, что «под источниками права следует понимать не все те причины, ...которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те именно причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают собой их обязательность»⁴².

Наблюдения и тезисы относительно авторитета источников права были развиты и обогащены в работах других исследователей в иных общественно- политических условиях. Применительно к правотворчеству социалистического государства по этой проблеме высказался А.М. Даниелян. Он отметил, что в основе правотворческой деятельности социалистического государства «лежат две побудительные причины: с одной стороны, стремление государства через посредство издаваемых им законов и иных правовых актов объективировать смысл, идеи и взгляды пролетариата и определить тот или иной порядок отношений между людьми, который устанавливается в стране на данном этапе ее развития, а с другой стороны, довести их до сознания граждан, убедить их в том, что установленный в стране порядок отношений является единственно разумным и исторически необходимым, выражающим общие интересы трудящихся, и таким образом, обобществить эти мысли, идеи и взгляды»⁴³.

Таким образом, легитимационный источник права выступает как сила, придающая чему-либо свойства формы права. Для нормативного акта легитимационным источником выступают правотворческие органы и процедуры. Для обычаев легитимационный источник - общество и его

⁴² Трубецкой EJLЭнциклопедия права. СПб., 1999.С. 95-97.

⁴ⁱДаниелян А.М. Содержание и форма социалистического права. Диес.... д-ра юрид. наук. Ереван. 1971. С. 5.

практика, для доктринальных форм права идеи, концепции, теории и завоевание ими своих регулятивных свойств выступает легитимационным источником. Что касается авторитета, то это его использование и упрощает, и усложняет понимание вопроса. Действительно, орган, лицо, коллектив и тем более все общество в процессе создания формы права сообщают результаты своей деятельности столько юридической силы, скольким авторитетом они обладают. Для дальнейшей судьбы формы права исключительно важно наличие внутренних ресурсов к реализации, ибо их отсутствие незамедлительно потребует усиления принудительных мер. Наиболее авторитетные формы права реализуются в силу их собственной убедительности (доктрины, обычаи, религия), а другие традиционно защищают себя силой государственного принуждения (нормативные акты, судебные прецеденты). Таким образом, авторитет выступает комплексным легитимационным источником.

2. Материальный смысл термина «источник» традиционно называется в триаде его оттенков. Однако содержание его трактуется по-разному. Так, например, Н.Н. Разумович отмечает, что материальным источником закона является высший орган власти⁴⁴. Близкий к этому вариант высказывался Д.А. Керимовым, который видел источник права в правотворческой деятельности государства. Он, в частности, отмечал, что конкретными источниками права является законодательная и исполнительно-распорядительная деятельность _u 45

органов советской государственной власти и управления .

Представляется, что материалистический детерминизм позволяет точно устанавливать рассматриваемый смысл источника права. Материальный источник права представляет собой условия, отношения и ресурсы общества,

⁴⁴ Разумович Н.Н. Источники и формы права // Сов. гос. и право. 1988. № 3. С. 21.

⁴⁵ КеримовД.А. Указ. соч. С. 261.

имеющиеся для реализации соответствующей формы права. Наиболее утилитарное, дословное понимание свидетельствует о необходимости материальных, включая, финансовые, ресурсов для создания формы права.

Развитие отечественной юридической науки привело к более глубокому разделению понятия «источник права» в материальном и формальном смыслах. Материальный смысл стал рассматриваться в контексте прав о образования при исследовании вопросов об адекватном отражении в позитивном праве сложившихся правоотношений. Наука в этом аспекте ищет ответы на вопросы о том, чья воля (интерес) и каким образом закрепляется в нормативных предписаниях.

Марксистско-ленинская теория о базисе и надстройке закладывала методологическую основу правовых исследований советского периода. Базируясь на этом учении, А.Ф. Шебанов пишет, «что сила, причина, определяющая содержание... права, - это экономический строй общества»⁴⁶.

Концепция деления источников права на материальные и формальные затронула и международное право. П.Е.Казанский выдвинул идею материальных источников, которая была востребована в советской доктрине международного права. C классовых позиций защищался тезис о том, что «экономический условия существования государств и господствующих в них классов определяют содержание государственной воли, проявляющееся в нормах международных договоров, обычаях, постановлениях международных организаций»⁴⁷.

Некоторые современные российские ученые, решительно отрицающие верность марксизма, включая материализм, отбрасывают все наработки

⁴⁶ Шебанов А.Ф: Указ, соч. С. 39.

⁴⁷ Соколов ВЛ. Указ. сон. С. 6.

советской науки. Так, например, М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе с резкой критикой обрушились на термин «источник права в материальном смысле». Они полагают, что «эта категория внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть «надидеалистическую» природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет»⁴⁸. Автор исследования именно об источниках конституционного права С.А. Карапетян придерживается диаметрально противоположного мнения, обосновывая необходимость учета понятия «источник права» в материальном смысле, он пишет следующее. «Воздействие на право новейшей экономической реальности, социальных проблем, развития информационных и иных технологий - неизбежно. И поэтому столь же неизбежно в юридический анализ должно входить исследование материальных факторов, порождающих те или иные правовые

49

положения, влияющие на их развитие» .

Не только конституционное право, но и большинство отраслей права, да и система права в целом, не мыслимы без материального источника. Право, не отражающее свое экономическое основание или не имеющее его вообще, теряет свои регулятивные свойства. Конституция РФ непосредственно в тексте закрепила идею материального источника права. Так, в ее ст. 104 указано, что Правительство РФ дает заключения по проектам законов на предмет наличия соответствующих финансовых ресурсов для его реализации. Саму деятельность Правительства РФ по подготовке заключения следует обозначить как фактор правотворчества, а финансовые средства - источники в материальном смысле.

⁴⁸ Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. M., 19%. С. 27.

⁴⁹ Карапетян C-A.Указ. соч. С. 12.

54

Ценность идеи о необходимости материальных источников права состоит в том, что она позволяет ограничивать законодателя. Как известно, материальными источниками права являются общественные отношения. Именно этот тезис представляется верным. Замысел правоотношения, его осознанная потребность первоначально должны возникнуть в обществе. Разнонаправленные интересы, особенности психики, опыта и замыслов законодателя находят выражение в некоторых поступках, отношениях. Именно эти поведенческие акты и являются источником права в материальным смысле.

Тезис о материальных источниках подвергается критике за то, что он неизбежно деформирует учение о правоотношении. В позитивистском варианте восприятия этого правового явления основой является то, что правоотношение может возникнуть только на основании существующей правовой нормы. Действительно, при таком варианте мудрый законодатель всегда типизирует в своих нормах именно социально-ценное поведение.

Социологический же подход, а тем более естественно-правовой’ не разделяют такой прямолинейности. Для социологического подхода-типизация - это сложный процесс движения от единичного к массовому поведению и возведение в правило именно этого типичного, а значит разумного и общественно ценного, поведения. Таким образом, правоотношение предшествует правовой норме хронологически. Что касается естественно­правовой доктрины, то общественное отношение самодостаточно и созданное челов.ом правило является правом независимо от мнения законодателя по этому поводу.

Материальный источник может быть отражен в соответствующих формах права, а может и не быть. Истории известны случаи, когда материальный

источник, не получивший своего официального закрепления, сам отменил позитивное право, не пожелавшее его увидеть. Так бывает в революционных событиях, когда фактические общественные отношения заменяют, точнее замещают собой, правовые. Затем; происходит легитимация революционных изменений, и они получают закрепление в актах нового государства.

3. Под социальными источниками права А. Нашиц и Н. Федор понимали «сложное понятие, включающее в себя как социальные факторы, влияющие на содержание права, так и различные социальные учреждения и формы, с помощью которых это содержание выкристаллизовывается в форме общих правил поведения, превращаемых затем при посредстве так называемых формальных источников (нормативных актов) в юридические нормы». Они выдвинули тезис, что судебная практика для романо-германских государств выступает социальным источником права. Методологическая, конструкция, предложенная ими для доказывания того, что нечто выступает социальным источником права представляется достаточно современной. Исследователи обращали внимание, что «при решении этого вопроса необходимо иметь в виду следующее: 1) соображения теоретического характера, позволяющие определять место и роль судебной практики в процессе формирования ... права; 2) ее место в юридическом процессе разработки нормативных актов; 3) теоретико-организационные моменты, влияющие на взаимодействие первых '∙∣двух факторов»⁵⁰. Эти тезисы применимы для оценки любого явления на предмет возможности его отнесения к источникам права.

Таким образом, собирательный термин «социальный источник» охватывает все смыслы термина «источник» за исключением формального. Это

⁵⁰ НашицА., Федор Н. Роль судебной практики в формировании и совершенствовании норм социалистического права // Сов. гос. и право. 1964. № 5. С. 1-22.

56

∖широчайшее понятие, которое призвано объединить все многообразные условия и причины, факторы и действия, в результате которых вызревает решение о создании формального источника права. Такой подход позволяет в исследовании двигаться от результатов в виде, например, нормативного акта, к его источникам, определившим его принятие и составляющим социальный, источник права. Очевидная роль какого-либо явления в процессе формирования права делает его источником права.

Такой метод рассуждений достаточно взвешен и аргументирован. Тем не менее, очевидны его недостатки. Если мы идем от результата в виде действующего права, происходит своеобразное презюмирование, что у данной формы права были все необходимые источники, их надо только правильно установить. Вопрос о том, были ли источники у данной формы права и все ли они состоялись и проявили себя не рассматривается. Такой восходящий метод позволяет предвидеть действенность, длительность существования форм. Правильно установленный авторитет, определивший переход явления в форму права, позволяет ожидать определенную силу, которая будет обеспечивать реальное действие формы права.

4. Идеальный смысл источника права соответствует правовому сознанию как пожеланию будущего права. Действительно, правовое сознание представляет собой отношение к имеющемуся, реальному праву, деятельности правоприменителя и законодателя, а также к желаемому праву. Возникновению правовых конструкций во всех их формах предшествует интеллектуальная деятельность, направленная на их разработку, особенно, когда право создается целенаправленными усилиями, как в случае нормативных правовых актов. Тем не менее, вне зависимости от вида формы права у нее есть идеальные

57

основания, но они носят нерациональный, несистематизированный характер, возникают спонтанно и существуют в разном виде. Концепция, идея, неудовлетворенность имеющимся положением вещей может выступить в качестве источника права. Скорее можно говорить о том, что эмоционально­волевая сторона развивается до следующего уровня правового сознания в виде идеологии, и таком качестве выступает источником права.

Наиболее точные наблюдения в сфере идеальных источников права принадлежат исторической и психологическим школам права, и представители этих направлений даже несколько гипертрофируют роль субъективного фактора формирования права. Для них вообще правом становится лишь то, что соответствует идеальным источникам. То есть, с одной стороны, идеи и другие . интеллектуально-волевые факторы, выступают источником права в идеальном смысле, с другой - позитивное право, не соответствующее идеальным источникам не становится формой права.

Правовое предписание будет эффективным в случае его соответствия представлениям о справедливом праве, правосознанию или, пользуясь терминологией сторонников исторической школы права, народному убеждению. Это, естественно, не исключает возможности принятия нормативного правового акта, не имеющего идеальных источников, но в таком случае законодатель должен изыскать резервы его действенности. Самым простым и востребованным является государственное принуждение, которое призвано восполнить нехватку убедительности и авторитетности.

⅛ ⅛ ⅛* ⅛