<<
>>

§ 4. Деятельность суда по преодолению пробелов в законодательстве

В настоящем исследовании мы неоднократно подчеркивали, что деятель­ность по преодолению пробелов в законодательстве следует рассматривать как необходимый и социально оправданный элемент правоприменения.

Это пред­ставляется наиболее важным в практике специальных государственных органов - судов, которым отводится главенствующая роль во всем правозащитном ме­ханизме. Более того, существует точка зрения (правда, не всеми разделяемая), что лишь судебные органы могут быть субъектом применения аналогии1.

Как известно, «суть правосудия и всей судебной деятельности состоит в применении права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации (в оценке с точки зрения права - в его различении и соотноше­нии с законом) определенного факта (действия, поведения, отношения и т.д.)»2. Каждый судья, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, имею­щей прямое действие, и федеральными законами, при рассмотрении конкретно­го дела должен принять одно из нескольких возможных законных решений по существу правового спора, основываясь на оценке фактических обстоятельств дела, на толковании правовой нормы в данной ситуации. Вынесенное решение должно отвечать интересам правосудия («суждение по праву»), не нарушать прав и законных интересов сторон.

Так в самом общем виде можно представить алгоритм отправления пра­восудия. Но приведенная здесь схема приложима лишь к тем случаям, когда в регулировании спорных правоотношений нет пробелов. Если же судья сталки­вается с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для разрешения спора, то его деятельность приобретает специфический оттенок, в известной мере сходный с нормотворчеством, поскольку судья вносит своего рода «дополнение» в действующее право. На это обстоятельство в свое время

1 В.Н.Карташов. Применение права. Ярославль, 1980. С. 44; Белоносов В.О., Громов Н.А.

Критерии допустимо­ сти аналогии в уголовном процессе // Государство и право. 2001. № 7. С. 67.

2 В.С.Нерсесянц. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной приро­ де судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 38.

89

обратили внимание еще представители школы «свободного права», относя­щейся к социологическому направлению в юриспруденции. Они отстаивали тезис о так называемом «свободном правонахождении», то есть о праве су­дьи постоянно развивать и ежеминутно пополнять новым содержанием уста­новленные законом нормы1. Считалось, что если положительное право не доставляет судье отвлеченных норм для решения, в которых он нуждается, он должен их создать сам2.

Французский правовед Ф.Жени утверждал, что никакая система права не в состоянии заранее обнять все мыслимые конкретные отношения . В случае восполнения судом пробелов в действующей системе права суд по существу устанавливает новые нормы, под которые он потом подводит непосредственно подлежащие его рассмотрению и разрешению конкретные случаи, самим зако­ном не предусмотренные. В подобных ситуациях речь не идет о каких-либо корректорных функциях суда, то есть о его праве на исправление действующих правовых нормативов.

Большинство представителей школы свободного права допускало «само­стоятельное творчество» суда только при наличии в законе пробела, а также в тех случаях, когда, по мнению суда, законодательное решение того или иного вопроса не учитывало всех специфических моментов, характеризующих дан­ный конкретный случай. Отвечая на вопрос, в каких пределах судья может тво­рить нормы, которыми он намеревается заполнить пробелы в законе, предста­вители школы свободного права приводили формулу статьи 1 Швейцарского гражданского уложения, согласно которой судья должен выносить решения прежде всего на основании закона, затем обычного права, а там, где отсутству­ет и последнее, сообразуясь с данными науки и традиции; если же все эти ис-

1 E.Erlich.

Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. 1903. S. 17. [Свободное правонахождение и свобод­ ная наука права - перевод наш (Е.С.)]

2 Wiesner. Die Abhangigkeit der Rechtsprechung und Rechtcwissenschaft vom positiven Recht. AnnDR. 1908. S. 852, 853.

3 F.Geny. Science et Technique en droit prive positif. 1925. Paris. P. 143.

90

точники окажутся бессильными помочь, судья выносит решение на основании той нормы, которую он установил бы, выступая в качестве законодателя1.

Представители другого течения («взвешивание интересов»), также разви­вавшегося в рамках социологической школы, исходили из того, что судья дол­жен оторваться от слепой правовой конструкции (юридических понятий) и тщательно изучить, какие интересы непосредственно затрагиваются в случае, подлежащем судебному разрешению . Если же опираться исключительно на нормативные понятия, не переходя в область действительной жизни, существу­ет вероятность судейского произвола. По мнению сторонников рассматривае­мого течения, в процессе применения закона происходит сравнительное взве­шивание судьей отдельных интересов и подведение их под искомую норму, также исходящую из определенных интересов. При этом «взвешиванию» под­вергаются интересы не только участников процесса, но общества в целом. Тем самым судья творит право. При этом он должен оставаться верным праву, то есть «признавать интересы и разрешать конфликты интересов в том же духе, что и законодатель». В связи с тем, что законы неполны и подчас противоречи­вы, судья должен следовать им не буквально, а в соответствии с затронутым интересом. Таким образом, в деятельности судьи необходимо отличать два мо­мента: или он применяет право, жестко закрепленное законом, или же он при отсутствии должного закона, творчески его восполняет3.

Однако по вопросу о том, творят ли судьи право, в юриспруденции нико­гда не было и по-прежнему нет единого мнения; в конечном счете, это зависит от того, какому типу правопонимания отдают предпочтение юристы.

Так, в правовых системах, относящихся к романо-германской правовой семье, законодательство считается высшим источником права, то есть соблюда­ется принцип первичности законодательства (господства закона) и вторичности

И.З.Штейнберг. Что такое движение свободного права // Закон и судья. М., 1914. С. 15.

2 Более подробно взгляды сторонников рассматриваемого течения анализируются в кн.: The jurisprudence of Interests. Selected writings of Max Rumelin, Philip Heck, Paul Oertman. Cambridge (Mass.), 1946. PP.31,41, etc.

3 Ibid., p. 31.

91

судебной практики . В противоположность этому в системе общего права су­дебный прецедент всегда стоял выше законодательства, играл главенствующую роль по отношению к законодательству. В настоящее время повсеместно на­блюдается смягчение позиций по данному вопросу. В частности, в странах ро-мано-германской семьи прослеживается явная тенденция к тому, что судебные прецеденты приобретают свойства источников права, хотя официально в каче­стве таковых могут и не признаваться. Например, известные современные ком­паративисты К.Цвайгерт и Г.Котц, оперируя обширным фактическим материа­лом, приходят к обоснованному выводу, что неспособность законодателя во­время поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества в странах романо-германской право­вой семьи2.

Иллюстрацией здесь может служить Гражданский кодекс (ПС) Франции, предоставляющий широкие возможности для развития нормотворческого эле­мента в судебной практике, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют лакуны (пробелы) и допускают различное толкование . Бо­лее того, судейское нормотворчество косвенно предусмотрено статьей 4 Ввод­ного титула названного кодекса (сохранившейся, кстати, в прежней, наполео­новской редакции). Здесь закреплено положение, согласно которому ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания (silence) норм по со­ответствующему вопросу4. Иначе говоря, судья, толкуя закон, даже неясный и противоречивый, обязан восполнять пробелы.

Вообще, по свидетельству французских юристов, роль судебной практики во Франции исключительно велика. При этом следует подчеркнуть, что источ­ником права признаются решения не любого суда, а лишь суда высшей инстан-

1 Кр.Осакве. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. 2001. №4. С. 17.

2 К.Цвайгерт, Г.Котц. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х т. T.l. M.: «Меж­ дународные отношения», 2000.С. 403.

3 К.Цвайгерт, Г.Котц. Указ.раб., С. 140.

4 Французский Гражданский Кодекс 1804 г., М., 1941.

92

ции, которым является Кассационный суд Франции. Решения этого суда при рассмотрении конкретных дел являются общим ориентиром для судебной прак­тики в целом, а также при наличии пробелов в законодательстве в частности1.

Заслуживает внимания и то, что во Франции, традиционной стране рома-но-германского права, судебный прецедент весьма распространен в области административной юстиции. Административное законодательство предполага­ет значительные пределы судейского усмотрения, ограничиваясь лишь уста­новлением принципов общего характера (например, принципом разделения ад­министративных и судебных властей и т.д.). Действительное же их содержание определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный Совет Франции, являющийся высшей инстанцией админист­ративной юстиции2.

В странах романо-германской семьи в порядке исключения может быть придана обязательная сила определенному прецеденту, то есть все суды долж­ны ему следовать. Например, в Испании на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики Верховного Суда. В Германии в каче­стве прецедентов обязательной значимости признаются решения Федерального конституционного суда.

В Нидерландах Высшие суды также занимаются правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих судебных дел. Так, например, Верховный Суд Нидерландов в свое время сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие че­го потом Парламентом в 1985 г. был принят закон "О транссексуалах", обсуж­давшийся в течение 10 лет; аналогичная ситуация обстояла с обсуждением про­екта закона об эвтаназии. Примечательно, что нижестоящие суды не обязаны следовать решениям Верховного суда Нидерландов, но на практике они ими руководствуются в основном в процессе толкования писанных текстов; именно в законах судьи ищут применимые общие принципы или основы аргументации

1 Общая теория государства и права: Академ, курс. В 2 т. // Под ред. М.Н. Марченко. Т.2. М., 1998. С. 120. 2Ж.Ведель. Административное право Франции. М., 1973. С. 57-61.

93

по аналогии. Творческая функция судебной власти в этой стране, несмотря на принадлежность к романо-германской семье, является наиболее высокой. Вместе с тем, судьи не являются центральными фигурами голландского за­конодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой" и "гибким правом"1. Прецеденты привносят в право идеи, ви­тающие в обществе.

Подобного рода примеры могут быть продолжены, и все они, несомнен­но, свидетельствуют, что в европейских странах созданы условия для сущест­вования и развития «судейского права», хотя эти страны по-прежнему избегают официального признания судебного прецедента как источника права2.

Обозначенная тенденция «естественного следования прецеденту»3 рас­пространяется и на Российскую Федерацию. В настоящее время судебная прак­тика заметно активизировалась в ходе проводимой в стране широкомасштабной реформы, в результате которой позиции судов в толковании закона усилились. Следование прецеденту приобрело особое значение с появлением конституци­онной юстиции. Общеобязательные решения Конституционного Суда Россий­ской Федерации, отменяя действие актов, противоречащих Конституции, не­редко вносят новые, порой весьма существенные моменты в правовое регули­рование (в этом смысле Конституционный Суд является своего рода негативным законодателем). Неотъемлемой составной частью правовой систе­мы России становится и прецедентное право Европейского Суда по правам че­ловека. Все это заставляет вновь обратиться к обсуждению нормотворческих полномочий суда, а в аспекте предпринятого нами исследования - к вопросу о том, творят ли право судьи, когда в условиях пробельности правового регули­рования применяют институт аналогии, и, соответственно, можно ли наделить

1 Часто голландское право называется "конвергируемым" из-за влияния на него общего права. Это влияние в развитии голландского права проявилось, в частности, в роли судебных прецедентов. / Голландская правовая культура, ответ, редакторы В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова, М., Изд-во Легат. 1998. С. 57.

2 И.Ю.Богдановская. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2002. № 12. С. 9; По этому вопросу подробнее см: Е.И.Спектор «Судебный прецедент - источник права» / Журнал Российского права. 2003. № 5

3 Л.Вильдхабер. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. С. 5.

94

суды полномочиями по восполнению пробелов, признав тем самым судебную практику источником права? ,

Не задаваясь целью подробно раскрыть содержание всех имеющихся в отечественном правоведении взглядов по этой проблеме, отметим лишь то, что все они сводятся к трем вариантам:

1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов;

2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов;

3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является.

Тем не менее, к России применимо замечание председателя Европейского Суда по правам человека профессора Люциуса Вильдхабера, что «фактически суды континентальной Европы регулярно и в обычном порядке следует правам прецедентов, причем как своих собственных, так и выработанных вышестоя­щими судами»1. Прежде чем рассмотреть вопрос о том, в чем же проявляется естественное следование прецеденту в российской правовой системе, сделаем одно понятийно-терминологическое уточнение. В целях настоящей работы мы с известной долей условности ставим знак тождества между понятиями судеб­ная практика и судебный прецедент, имея в виду, что: а) судебный прецедент создает правоположения, которые отсутствуют в нормативном правовом акте и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; б) судебный прецедент дает разъяснение и толкование нормативного правового акта2.

Итак, роль судебного прецедента в российской правоприменительной практике в первую очередь прослеживается в разъяснениях по вопросам судеб-

1 Л.Вильдхабер. Прецедент в Европейском Суде по правам человека // Государство и право. 2001. № 12. Сб.

2 Уместно отметить, что в самой доктрине судебного прецедента нет единого понимания данного феномена, а следовательно, и достаточной ясности по вопросу о том, каково же соотношение судебного прецедента и су­ дебной практики: можно ли опираться на одно судебное дело в качестве прецедента, либо это должна быть се­ рия судебных дел, либо прецедентное право в целом. Подробнее об этом см.: Л. Вильдхабер. Указ. раб., с. 5-7.

95

нои практики, которые даются в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также в обзорах судебной практики по отдельным категориям дел, кассацион­ной или надзорной практики и т.д. Все суды, входящие в систему судов общей юрисдикции и арбитражных судов, обязаны при осуществлении правосудия действовать с соблюдением определенной процессуальной процедуры, уста­новленной федеральным законом, которая, в частности предусматривает судеб­ный надзор вышестоящих судов за деятельностью нижестоящих. Согласно Конституции Российской Федерации (ст. ст. 126 и 127), к конституционным полномочиям Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбит­ражного суда Российской Федерации относится дача разъяснений по вопро­сам судебной практики, которые оформляются, в частности, в виде постанов­лений Пленумов указанных судов. Пленумы высших судов дают разъяснение в интересах единообразного применения и толкования законов судами, кото­рые имеют общеобязательный характер. Нижестоящие суды в своей практике используют эти разъяснения наряду с законом в качестве оснований для при­нятия решений.

Общеобязательность таких разъяснений следует из содержания пунктов 4 и 5 статьи 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ (в ред. Федерального кон­ституционного закона от 15.12.2001 N 5-ФКЗ)1, где устанавливается, что Вер­ховный Суд Российской Федерации, будучи непосредственно вышестоящей ин­станцией по отношению к верховным судам республик, краев, областей, авто­номных округов, флотов, военных судов и т.п., дает разъяснения по вопросам судебной практики.

То же самое положение закреплено в действующей редакции статьи 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 08.07.1981 г. № 976 (в ред. Зако­нов РФ от. 04.01.1999 N 3-ФЗ, от 02.01.2000 N 37-ФЗ, от 25.07.2002 N 116-ФЗ;

Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 1. Ст.1.

96

от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ, 23.06.1999 г. № 1-ФКЗ), регламентирующей, что Верховный Суд изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения за­конодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Верховного Суда обязательны для судов, других органов и долж­ностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение1.

Кроме того, пункт 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28.04. 1995 г.№ 1-ФКЗ в действующей редакции также закрепляет положение, что Пленум Высшего Ар­битражного Суда Российской Федерации в сфере своей компетенции, вклю­чающей и дачу разъяснений по вопросам судебной практики, принимает поста-новления, обязательные для арбитражных судов Российской Федерации .

Таким образом, общеобязательность разъяснений высших судебных ор­ганов закреплена на законодательном уровне. Что же касается их нормативно­сти, то, на наш взгляд, она также свойственна постановлениям высших судеб­ных инстанций, хотя в действующей правовой системе и отсутствуют нормы, предписывающие судам заниматься правотворческой деятельностью. Россий­ский законодатель, следуя общетеоретическим воззрениям классической шко­лы, не издает каких-либо предписаний, которые способствовали бы присвое­нию судом не свойственной ему функции. К тому же в нормативных толкова­ниях Пленумов высших судебных органов, как правило, отсутствует полная, завершенная логическая структура нормы права и содержатся лишь отдельные элементы диспозиций, гипотез или санкций.

Существует точка зрения, что упомянутые постановления Пленумов высших судов являются актами толкования, так как они не имеют самостоя­тельного значения и, соответственно, не могут применяться отдельно, незави-

1 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1981. №28. Ст. 976.

2 Собрание законодательства РФ.1995. № 18. С. 1589.

97

симо от толкуемого акта . Полагаем, с данным утверждением можно согласить­ся лишь отчасти. Это положение возможно либо в случае дачи Пленумом разъ­яснений посредством толкования, либо путем применения институтов аналогии закона и аналогии права в условиях пробельности законодательства. Должна существовать неразрывная связь между актом разъяснения и непосредственно толкуемым актом.

Например, в статье 174 ПС РФ содержится положение, устанавливаю­щее, что если полномочия юридического лица на совершение сделки ограни­чены учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе, и при ее совершении указанный орган вышел за пределы этих огра­ничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, в случаях, если будет дока­зано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Однако в этой статье не упоминается об одобрении сделок. Так как лицо, в интересах которого установлены ограничения, вправе впоследствии одобрить сделку, совершенную с пороками, названными в статье 174 ПС РФ, Высший Арбитражный Суд РФ в п.7 постановления от 14.05.1998 г. «О некоторых во­просах применения статьи 174 ПС РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» указал, что в силу статьи 6 ПС РФ к та­ким отношениям следует применять п.2 ст. 183 ПС РФ, регулирующий сходные отношения (аналогия закона)2.

В то же время в судебной практике немало примеров, свидетельствующих

0 том, что акты разъяснения не обязательно связаны с толкуемым актом и по своей юридической силе могут быть приравнены к источникам права - подза­ конным актам. Так, с 1 июля 2002 года вступил в действие новый Трудовой Ко­ декс Российской Федерации (ТК); при этом до сих пор в судебной практике

1 А.С.Пиголкин. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толко­ вание. М., 1998. С. 70.

2 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 7.

98

применяются постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по ряду вопросов, подпадающих под сферу действия КЗОТ РСФСР и не проти­воречащих ТК. По нашему мнению, это указывает на то, что разъяснения Пле­нумов высших судов обладают самостоятельным юридическим значением и приравниваются к нормативному источнику - подзаконному акту. Иными сло­вами, постановления Пленумов являются юридическими фактами, так как по­рождают юридические последствия в виде конкретных прав и юридических обязанностей.

Таким образом, исходя из усиливающейся роли практики высших судов страны, следует пересмотреть традиционный подход к ней и допустить при оп­ределенных условиях судебный прецедент в качестве источника права.

Подобный опыт существует не только в европейских странах, но и в странах ближнего зарубежья. Конституция Республики Казахстан 1995 года на законодательном уровне закрепила за постановлениями Верховного Суда и Конституционного Совета республики характер источников права. Пункт 1 ста­тьи 4 Конституции гласит, что действующим правом в стране являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых ак­тов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.

К этому же приблизился в сущности и российский законодатель, когда в части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ установил, что в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на поста­новления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по во­просам судебной практики. Правда, здесь не конкретизировано, в каком именно качестве надлежит делать такие ссылки, то есть нельзя категорически утвер­ждать, что тем самым признается роль постановлений высшей судебной ин­станции как источника права. Тем не менее, считаем приведенное положение

99

несомненным свидетельством в пользу возможного признания судебной прак­тики источником права.

Еще одним аргументом к обоснованию данного тезиса служат решения и Конституционного Суда Российской Федерации. Их высокий авторитет, особое положение в правовой системе обеспечены непосредственным действием, об­щеобязательностью и юридической силой, позволяющей толковать конститу­ционные нормы и признавать неконституционными нормативные акты феде­рального и регионального законодательства, не вступившие в силу междуна­родные договоры, договоры между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ и т.п., а также давать оценку правоприменительной практике.

В отечественной юридической литературе вопрос о правовой природе по­становлений Конституционного Суда широко обсуждается, но решается неод­нозначно1. Специфика конституционной юрисдикции состоит в том, что по своему содержанию эта деятельность является уяснением смысла и содержания различных нормативных правовых актов, в первую очередь Конституции РФ. Затем, на этой основе, следует разъяснение норм в целях надлежащего истолко­вания их в конституционном смысле и правильного применения. *

Постановления Конституционного Суда Российской Федерации выносят­ся по категориям дел, которые условно можно подразделить на две группы: 1) по делам о проверке конституционности нормативных актов, по спорам о ком­петенции, жалобам граждан и запросам судов; 2) по делам о толковании Кон­ституции РФ. «Реально все эти решения - о толковании Конституции, консти­туционных актов, по спорам о компетенции - содержат правоположения, имеющие нормативное значение, и в своей совокупности очерчивают консти-

ТХ.Морщакова. Разграничение компетенции между Конституционным Судом и другими судами Российской Федерации //Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 6; ТЛ. Хабриева. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М., 1998; ААБелкин. Вопросы юридической силы решений Конституционного Суда РФ // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 2; М.В.Кучин. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000. № 5; П.А.Гук Судебный прецедент в России: теория и практика // Правоведение. 2001. №4 и др.

100

туционно-правовое пространство, в котором должны действовать субъекты права»1.

В частности, в пределах конституционно-правового пространства могут оставаться только те законы, в которых была обнаружена неопределенность, ставшая поводом для обращения в Конституционный Суд, однако им сделан вывод, что нормативное содержание и смысл такого закона соответствуют Кон­ституции. В противном же случае, как мы уже отмечали выше, Конституцион­ный Суд выполняет своеобразную функцию «негативного законодателя», уст­раняя своим решением некое дефектное звено действующей правовой системы. В последующей деятельности Конституционный Суд исходит из ранее сформу­лированных правовых позиций, которые имеют значение для разрешения дела, определяя при этом пределы их необходимого использования. В подобных слу­чаях, как верно заметил В.А.Туманов, решения Конституционного Суда имеют характер прецедента, поскольку содержат правило, которому в дальнейшем должны следовать законодательные и иные органы2.

В связи с распространением прецедента в России следует также обра­тить внимание на решения Европейского Суда по правам человека, которые в настоящее время уже стали частью правовой системы Российской Федера­ции, являются обязательными и учитываются при разрешении аналогичных дел в будущем.

Таким образом, фактическое распространение судебного прецедента в Российской Федерации отвечает интересам правовой определенности, способ­ствует единообразному решению сходных дел, что в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия. Как правильно пишет Л.Вильдхабер, «естественное следование прецеденту является не просто со-

Л.В.Лазарев. Некоторые спорные вопросы теории и практики конституционного правосудия // Вестник Кон­ституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 21-22.

2 Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992-1996 /Отв. ред. Т.Г. Мор-щакова. М., 1997 г. С. 5.

101

вместимым с независимостью и беспристрастностью суда, но и выражает над­лежащую судебную политику»1.

По нашему мнению, судебный прецедент является наиболее гибким ме­ханизмом для преодоления погрешностей законодателя, порождающих пробе­лы в правовом регулировании. Развивая высказанный ранее тезис о целесооб­разности переосмысления роли судебного прецедента, сформулируем ряд усло­вий, совокупность которых позволила бы законодательно возвести судебный прецедент в ранг источника права.

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования опре­деленных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение должно быть: а) четко и ясно аргументировано исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкрет­ных фактах, то есть не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения. Под судебным правоположением здесь следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основа­нии обобщения судебной практики по разрешению споров с применением ана­логии закона и аналогии права .

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы).

1 Л.Вильдхабер. Указ. раб., с. 5.

1 В.В.Лазарев, Н.Л.Гранат. Акты судебной власти // Общая теория права и государства. 3-е изд., перераб. и доп. M., 2002, с.

195.

102

Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, то есть это источник права временного действия (до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел).

Изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать следующее выводы: Решения по аналогии являются неотъемлемым элементом отправления правосудия и закрепляются в решениях судов, действующих в странах и конти­нентального, и общего права. Однако, если в системах общего права такие ре­шения судов законодательно признаются источником права, то в континен­тальных системах наблюдается лишь естественное следование прецеденту, ко­торый официально источником права не признается. Поскольку в настоящее время, в силу общих тенденций социального развития, параметры правовых систем сближаются, судебный прецедент все активнее распространяется в странах континентального права, в том числе и в России. Подтверждение тому находим, в частности, в обязательной силе на территории Российской Федера­ции прецедентов Европейского Суда по правам человека, а также и во введении в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации нормы (ч. 4 ст. 170), дозволяющей в судебных решениях ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. В этих правовых условиях судебный прецедент (при соблюдении со­ответствующих требований), может быть признан источником права в той мере, в какой это необходимо для устранения пробелов в действующем законода­тельстве.

103

<< | >>
Источник: Спектор Екатерина Ильинична. ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2003. 2003

Еще по теме § 4. Деятельность суда по преодолению пробелов в законодательстве:

  1. Список использованной ли тературы.
  2. § 3. Закрепление конституционного права на социальное обеспечение в законодательстве Российской Федерации
  3. §2.«Соотношение правовых признаков статуса ТНК и статуса юридического лица. Сравнительный анализ»
  4. §3.«Правовые особенности взаимоотношений ТНК и принимающего государства»
  5. § 2. Принципы разграничения предметов ведения в российском за конодател ьстве
  6. 1 Понятие, сущность приговора суда как акта правосудия
  7. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
  8. ВВЕДЕНИЕ
  9. § 3. Сопутствующие элементы теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта
  10. § 3. Институционально-правовой статус носителей собственнических интересов.
  11. § 2.1. Проведение проверок сообщений о преступлении и производство по уголовным делам должностными лицами и органами представляемого государства
  12. 1. Вклад Суда ЕС в формирование европейского правового пространства
  13. СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ
  14. § 2. Проблемы повышения эффективности влияния Интернета на правовую культуру личности
  15. § 4. Современное состояние системы законодательства, регламентирующего деятельность полиции
  16. Роль доктрины в системе форм современного права
  17. § 4. Правовая легитимация государс твенной власти в современной России
  18. § 1. Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве
  19. § 2. Заключение по аналогии как способ преодоления пробелов в законодательстве
  20. § 4. Деятельность суда по преодолению пробелов в законодательстве
- Авторское право РФ - Аграрное право РФ - Адвокатура России - Административное право РФ - Административный процесс РФ - Арбитражный процесс РФ - Банковское право РФ - Вещное право РФ - Гражданский процесс России - Гражданское право РФ - Договорное право РФ - Жилищное право РФ - Земельное право РФ - Избирательное право РФ - Инвестиционное право РФ - Информационное право РФ - Исполнительное производство РФ - История государства и права РФ - Конкурсное право РФ - Конституционное право РФ - Муниципальное право РФ - Оперативно-розыскная деятельность в РФ - Право социального обеспечения РФ - Правоохранительные органы РФ - Предпринимательское право России - Природоресурсное право РФ - Семейное право РФ - Таможенное право России - Теория и история государства и права - Трудовое право РФ - Уголовно-исполнительное право РФ - Уголовное право РФ - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России -