Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью

1. Претензия на правильность

Ведущаяся Алекси защита его Verbindungsthese (то есть, тезиса о необходимой связи между правом и моралью) основана на идее о том, что право (если понимать под «правом» как правовые нормы, так и правовые системы в целом) обязательно выдвигает претензию на правильность.

Конституционное собрание, которое в качестве части конститу­ции принимает статью следующего содержания: «(1) X является су­веренной, федеральной и несправедливой республикой», допускает, по мнению Алекси, перформативное противоречие, поскольку «со­держание... конституционного акта отвергает данную претензию, тогда как (автор конституции) эту претензию поддерживает через совершение данного акта»^[582]. Алекси полагает, что перформатив­ное противоречие является понятийной ошибкой.

Идея перформативного противоречия является весьма туман­ной. Разумеется, это не логическое противоречие, поскольку отсут­ствуют логические отношения между актами. В лучшем случае, речь идет о своего рода прагматической несовместимости между двумя актами — актом издания нормы и актом отрицания претензии на правильность. Но я не буду обсуждать данный аспект.

Приводимый Алекси пример может быть обобщен. Каждый раз, когда правовой властный орган (конституционное собрание, обыч­ный парламент или судья) издает некую юридическую норму, то сам акт издания нормы должен непременно содержать претензию на правильность или на справедливость. Мысль Алекси о природе такой претензии не совсем ясна. С одной стороны, он говорит, что

эта претензия может быть как эксплицитной, так и имплицитной. С другой стороны, Алекси утверждает, что властный орган, кото­рый эксплицитно претендует на правильность изданной им нормы (к примеру, конституционное собрание, которое принимает статью следующего содержания: «(2) X является справедливым государ­ством»), допускает перформативную избыточность, которая, по- видимому, также является и понятийной ошибкой.

Я все же сильно сомневаюсь, что все правовые властные орга­ны выдвигают претензию на то, что их нормы являются морально правильными или справедливыми. По меньшей мере, это весьма сомнительно применительно к случаям Калигулы или Нерона, хотя трудно отрицать то, что в Древнем Риме существовала правовая си­стема в годы правления этих императоров. Но даже если мы согла­симся с тем, что в этих случаях имеет место такая перформативная импликация, я не вижу, как она может поддержать выдвигаемый Алекси Verbindungsthese.

Согласно этому тезису, существует понятийная, необходимая связь между правом и моралью. И даже если мы допускаем, что все правовые властные органы (короли, императоры, диктаторы, пре­зиденты, законодатели, судьи и т.п.) непременно выдвигают пре­тензию на моральную правильность или справедливость изданных ими норм, то чем гарантируется, что все эти органы одинаково по­нимали «моральную правильность» или «справедливость»? Неуже­ли Чингиз-ханом, испанским королем Филиппом II, английским королем Генрихом VIII, Хомейни или Пиночетом двигала одна и та же идея справедливости, когда они издавали правовые нормы? Воз­можно, под моральной правильностью или справедливостью они понимали весьма разные вещи. И все же тезис о необходимой связи между правом и моралью предполагает, что существует понятийная связь между любой правовой системой, с одной стороны, и одной и той же системой морали (а не любой из моральных систем), с дру­гой. В концепции Алекси это — универсальная мораль, основанная на процедурной дискурсивной этике. Принимаемый по умолчанию факт того, что все нормотворческие акты перформативно предпола­гают претензию на справедливость, не доказывает, что существует некая необходимая связь между всеми правовыми системами и дан­ной специфичной системой морали. Для обоснования этого своего последнего тезиса Алекси следует доказать не только то, что суще­ствует объективная мораль, но и то, что эту мораль разделяют все законодатели.

2. Юіассификация и кввшификация связей

Как мы уже видели, согласно Алекси, «индивидуальные право­вые нормы и решения, также как правовые системы в целом, непре­менно выдвигают претензию на правильность»^[583].

Алекси объясняет это следующим образом: «Нормативные си­стемы, которые ни эксплицитно, ни имплицитно не выдвигают по­добную претензию, правовыми системами не являются. Таким об­разом, теория претензии обладает определяющим свойством». По­хоже, получается следующий порядок: претензия на правильность является определяющим свойством термина «правовая система», поскольку каждая правовая система непременно выдвигает пре­тензию на правильность. Если же она этого не делает, то это — не правовая система (или, скорее, термин «правовая система» не при­меним к данной системе).

Далее Алекси поясняет, что он имеет в виду под «квалифици­рующей связью»: «Правовая система, которая выдвигает такую претензию, но не соответствует ей, является дефектной правовой системой. В этом отношении теория претензии имеет квалифици­рующий характер. Теория претензии играет исключительно ква­лифицирующую роль применительно к индивидуальным право­вым нормам и решениям. Они оказываются юридически дефект­ными, если не выдвигают претензию на правильность или не соот­ветствуют ей»^{[584] [585].}

Данное объяснение предполагает, что соответствие претензии на правильность не является определяющим свойством «право­вой системы», и что выдвижение такой претензии равным обра­зом не является определяющим свойством «правовой нормы». А если это — не определяющее свойство, то оно оказывается не обя­зательным, а факультативным. Так я интерпретирую слова Алекси в своей работе 1993 г.60¹ в данной интерпретации получается, что Алекси впадает в противоречие, когда говорит о том, что правовая система непременно выдвигает претензию на правильность — ведь если такая претензия не является определяющей для «правовой системы», то она не является и необходимой.

В своем ответе^{[586] [587] Алекси утверждает, что противоречия здесь нет: в случае квалифицирующего свойства также существуют необходи­мые связи.}

Похоже, что Алекси осознает данную трудность. Он говорит: «Мож­но подумать, что квалифицирующая связь ведет к некоей тривиально­сти, которая может быть выражена в следующем высказывании: ‘Де­фектные правовые системы являются дефектными'. Это высказывание фактически выражает очевидную истину. Вместе с тем, такая тавтология не может уловить суть претензии на правильность. Данная претензия непременно связывает с правом правильность как идеальное измерение и как основную веху для его критики. Дефектность, таким образом, ока­зывается более чем просто печальным негативным свойством. Это нечто такое, чего не должно было быть в соответствии с понятием права»/⁰³.

Все это звучит весьма загадочно, и я должен признать, что это вы­ходит за границы моего понимания. Я не могу понять, из чего состоит названное «идеальное измерение» права и почему указанная дефект­ность является чем-то большим, чем просто негативным свойством. Я склонен полагать, что цитируемая Алекси тавтология прекрасно отражает то, что он на самом деле говорит о туманном понятии не­обходимости квалифицирующих связей.

действительно являются определяющими, но они определяют не «правовую систему» или «правовую норму», а «дефектность».

Используя аргументацию Алекси, мы могли бы, к примеру, ут­верждать, что существует квалифицирующая необходимая связь между женщинами и красотой, т.е. что женщины непременно выдви­гают претензию на красоту. Если женщина не соответствует данной претензии, т.е. если она некрасива, она тем не менее остается жен­щиной, хотя и уродливой; уродливость составляет здесь понятийную ошибку. Недостаточная красота является не просто печальным нега­тивным свойством для некоторых женщин, поскольку претензия на красоту наделяет женщин идеальным измерением и тем самым необ­ходимым образом связывает женщин с красотой. Я вполне согласен с заключительным положением данного аргумента — ведь красота действительно наделяет женщин идеальным измерением; но данный аргумент кажется мне логически дефектным.

Возможно, Алекси мог бы сказать, что необходимость квалифи­цирующих свойств является иным родом необходимости — это не логическая, а нормативная необходимость. Это вытекает из его фразы: «Это нечто такое, чего не должно было быть в соответствии с понятием права». Но существует ли нормативная необходимость?

Алекси признает^[588], что под «нормативной необходимостью» он понимает обязательность: «Быть нормативно необходимым означа­ет ничто иное, как быть обязательным».

Мне кажется, что использование термина «необходимый» в этой связи является не очень удачным. Согласно стандартному опреде­лению необходимости, суждение р является необходимым, если, и только если, оно истинно при всех обстоятельствах и во всех возмож­ных мирах. Но если р является обязательным, то оно должно быть ложным, по меньшей мере, в одном из возможных миров — ведь если данное суждение всегда было бы истинным, то не было никако­го смысла делать его обязательным. Явно бессмысленными являют­ся нормы с аналитическим содержанием (к примеру, «закрой дверь или оставь ее открытой!»), поскольку должно быть возможным не­повиновение или неисполнение нормы. Тем самым, говорить о «нор­мативной необходимости» означает использовать весьма туманную метафору. Речь здесь идет ни о логической, ни об эмпирической не­обходимости. К сожалению, Алекси не поясняет, какого рода необхо­димость подразумевается в данном любопытным выражении.