Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью
1. Претензия на правильность
Ведущаяся Алекси защита его Verbindungsthese (то есть, тезиса о необходимой связи между правом и моралью) основана на идее о том, что право (если понимать под «правом» как правовые нормы, так и правовые системы в целом) обязательно выдвигает претензию на правильность.
Это объясняется тем, что сам по себе акт издания правовой нормы уже предполагает выдвижение такой претензии. Алекси пытается показать это с помощью такого примера.Конституционное собрание, которое в качестве части конституции принимает статью следующего содержания: «(1) X является суверенной, федеральной и несправедливой республикой», допускает, по мнению Алекси, перформативное противоречие, поскольку «содержание... конституционного акта отвергает данную претензию, тогда как (автор конституции) эту претензию поддерживает через совершение данного акта»[582]. Алекси полагает, что перформативное противоречие является понятийной ошибкой.
Идея перформативного противоречия является весьма туманной. Разумеется, это не логическое противоречие, поскольку отсутствуют логические отношения между актами. В лучшем случае, речь идет о своего рода прагматической несовместимости между двумя актами — актом издания нормы и актом отрицания претензии на правильность. Но я не буду обсуждать данный аспект.
Приводимый Алекси пример может быть обобщен. Каждый раз, когда правовой властный орган (конституционное собрание, обычный парламент или судья) издает некую юридическую норму, то сам акт издания нормы должен непременно содержать претензию на правильность или на справедливость. Мысль Алекси о природе такой претензии не совсем ясна. С одной стороны, он говорит, что
эта претензия может быть как эксплицитной, так и имплицитной. С другой стороны, Алекси утверждает, что властный орган, который эксплицитно претендует на правильность изданной им нормы (к примеру, конституционное собрание, которое принимает статью следующего содержания: «(2) X является справедливым государством»), допускает перформативную избыточность, которая, по- видимому, также является и понятийной ошибкой.
Я все же сильно сомневаюсь, что все правовые властные органы выдвигают претензию на то, что их нормы являются морально правильными или справедливыми. По меньшей мере, это весьма сомнительно применительно к случаям Калигулы или Нерона, хотя трудно отрицать то, что в Древнем Риме существовала правовая система в годы правления этих императоров. Но даже если мы согласимся с тем, что в этих случаях имеет место такая перформативная импликация, я не вижу, как она может поддержать выдвигаемый Алекси Verbindungsthese.
Согласно этому тезису, существует понятийная, необходимая связь между правом и моралью. И даже если мы допускаем, что все правовые властные органы (короли, императоры, диктаторы, президенты, законодатели, судьи и т.п.) непременно выдвигают претензию на моральную правильность или справедливость изданных ими норм, то чем гарантируется, что все эти органы одинаково понимали «моральную правильность» или «справедливость»? Неужели Чингиз-ханом, испанским королем Филиппом II, английским королем Генрихом VIII, Хомейни или Пиночетом двигала одна и та же идея справедливости, когда они издавали правовые нормы? Возможно, под моральной правильностью или справедливостью они понимали весьма разные вещи. И все же тезис о необходимой связи между правом и моралью предполагает, что существует понятийная связь между любой правовой системой, с одной стороны, и одной и той же системой морали (а не любой из моральных систем), с другой. В концепции Алекси это — универсальная мораль, основанная на процедурной дискурсивной этике. Принимаемый по умолчанию факт того, что все нормотворческие акты перформативно предполагают претензию на справедливость, не доказывает, что существует некая необходимая связь между всеми правовыми системами и данной специфичной системой морали. Для обоснования этого своего последнего тезиса Алекси следует доказать не только то, что существует объективная мораль, но и то, что эту мораль разделяют все законодатели.
2. Юіассификация и кввшификация связей
Как мы уже видели, согласно Алекси, «индивидуальные правовые нормы и решения, также как правовые системы в целом, непременно выдвигают претензию на правильность»[583].
Какого же рода необходимость имеется здесь в виду?Алекси объясняет это следующим образом: «Нормативные системы, которые ни эксплицитно, ни имплицитно не выдвигают подобную претензию, правовыми системами не являются. Таким образом, теория претензии обладает определяющим свойством». Похоже, получается следующий порядок: претензия на правильность является определяющим свойством термина «правовая система», поскольку каждая правовая система непременно выдвигает претензию на правильность. Если же она этого не делает, то это — не правовая система (или, скорее, термин «правовая система» не применим к данной системе).
Далее Алекси поясняет, что он имеет в виду под «квалифицирующей связью»: «Правовая система, которая выдвигает такую претензию, но не соответствует ей, является дефектной правовой системой. В этом отношении теория претензии имеет квалифицирующий характер. Теория претензии играет исключительно квалифицирующую роль применительно к индивидуальным правовым нормам и решениям. Они оказываются юридически дефектными, если не выдвигают претензию на правильность или не соответствуют ей»[584] [585]. Данное объяснение предполагает, что соответствие претензии на правильность не является определяющим свойством «правовой системы», и что выдвижение такой претензии равным образом не является определяющим свойством «правовой нормы». А если это — не определяющее свойство, то оно оказывается не обязательным, а факультативным. Так я интерпретирую слова Алекси в своей работе 1993 г.601 в данной интерпретации получается, что Алекси впадает в противоречие, когда говорит о том, что правовая система непременно выдвигает претензию на правильность — ведь если такая претензия не является определяющей для «правовой системы», то она не является и необходимой. В своем ответе[586] [587] Алекси утверждает, что противоречия здесь нет: в случае квалифицирующего свойства также существуют необходимые связи. Такая правовая система, которая не соответствует претензии на правильность, непременно является дефектной правовой системой, а правовая норма, которая не выдвигает такую претензию, непременно является дефектной правовой нормой. Но это тривиально: Алекси определяет дефектную правовую систему как такую систему, которая не соответствует претензии на правильность, а дефектную правовую норму — как норму, которая не выдвигает такую претензию. Тем самым оба названных свойства оказываются определяющими. Вместе с тем, это — определяющие свойства не для «правовой системы» или «правовой нормы», а для «дефектной правовой системы» и «дефектной правовой нормы». Конечно, как только мы принимаем данные определения, становится аналитически (и тривиально) истинным то, что те правовые нормы, которые не выдвигают претензии на правильность, являются дефектными. Но это то же самое, что сказать, что дефектные правовые нормы являются дефектными. Похоже, что Алекси осознает данную трудность. Он говорит: «Можно подумать, что квалифицирующая связь ведет к некоей тривиальности, которая может быть выражена в следующем высказывании: ‘Дефектные правовые системы являются дефектными'. Это высказывание фактически выражает очевидную истину. Вместе с тем, такая тавтология не может уловить суть претензии на правильность. Данная претензия непременно связывает с правом правильность как идеальное измерение и как основную веху для его критики. Дефектность, таким образом, оказывается более чем просто печальным негативным свойством. Это нечто такое, чего не должно было быть в соответствии с понятием права»/03. Все это звучит весьма загадочно, и я должен признать, что это выходит за границы моего понимания. Я не могу понять, из чего состоит названное «идеальное измерение» права и почему указанная дефектность является чем-то большим, чем просто негативным свойством. Я склонен полагать, что цитируемая Алекси тавтология прекрасно отражает то, что он на самом деле говорит о туманном понятии необходимости квалифицирующих связей. действительно являются определяющими, но они определяют не «правовую систему» или «правовую норму», а «дефектность». Используя аргументацию Алекси, мы могли бы, к примеру, утверждать, что существует квалифицирующая необходимая связь между женщинами и красотой, т.е. что женщины непременно выдвигают претензию на красоту. Если женщина не соответствует данной претензии, т.е. если она некрасива, она тем не менее остается женщиной, хотя и уродливой; уродливость составляет здесь понятийную ошибку. Недостаточная красота является не просто печальным негативным свойством для некоторых женщин, поскольку претензия на красоту наделяет женщин идеальным измерением и тем самым необходимым образом связывает женщин с красотой. Я вполне согласен с заключительным положением данного аргумента — ведь красота действительно наделяет женщин идеальным измерением; но данный аргумент кажется мне логически дефектным. Возможно, Алекси мог бы сказать, что необходимость квалифицирующих свойств является иным родом необходимости — это не логическая, а нормативная необходимость. Это вытекает из его фразы: «Это нечто такое, чего не должно было быть в соответствии с понятием права». Но существует ли нормативная необходимость? Алекси признает[588], что под «нормативной необходимостью» он понимает обязательность: «Быть нормативно необходимым означает ничто иное, как быть обязательным». Мне кажется, что использование термина «необходимый» в этой связи является не очень удачным. Согласно стандартному определению необходимости, суждение р является необходимым, если, и только если, оно истинно при всех обстоятельствах и во всех возможных мирах. Но если р является обязательным, то оно должно быть ложным, по меньшей мере, в одном из возможных миров — ведь если данное суждение всегда было бы истинным, то не было никакого смысла делать его обязательным. Явно бессмысленными являются нормы с аналитическим содержанием (к примеру, «закрой дверь или оставь ее открытой!»), поскольку должно быть возможным неповиновение или неисполнение нормы. Тем самым, говорить о «нормативной необходимости» означает использовать весьма туманную метафору. Речь здесь идет ни о логической, ни об эмпирической необходимости. К сожалению, Алекси не поясняет, какого рода необходимость подразумевается в данном любопытным выражении.
Еще по теме Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью:
- Что такое правовой позитивизм?
- Основана ли философия права (ее часть) на ошибке?
- Тезис Алекси о необходимой связи между правом и моралью
- По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина (Роберт Алекси)
- Алекси между позитивизмом и непозитивизмом
- Между позитивизмом и непозитивизмом? Третий ответ Евгению Булытину (Роберт Алекси)
- Библиографическое описание включенных в книгу работ
- Оглавление