Судебные решения и правотворчество

В этом смысле можно утверждать, что индивидуальная норма (диспозитивная часть решения) не создается судьей, а выводится из общей нормы, на которой она основана, из соответствующих опре­делений и фактов дела. Только произвольное необоснованное реше­ние не является логическим следствием из посылок. Иными слова­ми, судья не может создавать индивидуальные нормы, поскольку он обязан выводить их из общих норм и фактов дела; и в той мере, в которой он создает индивидуальные нормы, его решение является произвольным.

Б) В целом судья не создает общие норы, поскольку он должен основывать свои решения на существующих правовых нормах (за­крепленных в законодательстве или обычаях). Тем не менее, в рам­ках правопорядка могут возникать непредвиденные случаи, в ко­торых ни одна из общих норм не применима273. В таких ситуациях

судья может быть уполномочен^{[265] [266] [267] [268] создать общую норму, позволя­ющую ему обосновать свое решение. Наиболее распространенная процедура, используемая судьями для создания новых норм, — суждение по аналогии275. Учитывая, что суждение по аналогии не является логически валидным (логическая валидность требовала бы дополнительных предпосылок), нормы, которые возникли в ре­зультате применения аналогии, являются созданными судьей в том смысле, который мы придали этому термину.}

Для иллюстрации тезиса, согласно которому судьи иногда соз­дают общие нормы, я обращусь к делу, рассмотренному граждан­ским судом в Буэнос-Айресе27⁶. Суд поднял вопрос о том, может ли адвокат представлять свою мать в деле против своего собственного отца в бракоразводном процессе. В аргентинском праве на то вре­мя не содержалось норм, которые явно предусматривали бы такую ситуацию. Гражданский суд решил при данных обстоятельствах за­претить такую форму представительства, основывая свое решение на применении по аналогии положения Гражданского процессуаль­ного кодекса Аргентины, который гласит: «Кровные родственники или родственники в силу брака не могут свидетельствовать против одной из сторон по делу, включая одного из супругов, даже если он или она юридически разведены»^.

Диспозитивная часть решения — «суд решил постановить, что адвокат истца не должен участвовать в данном судебном разбира­тельстве» — является индивидуальной нормой, которую суд обосно­вал следующим образом: по аналогии со статьей 186 Гражданского процессуального кодекса, сын супругов не может представлять ко­го-либо из них как адвокат в бракоразводном процессе, поскольку как свидетель, так и адвокат одной из сторон одинаково могут на­рушить охраняемый законом принцип.

Можно выделить две части этого суждения.

а) Первая часть состоит из нормы, на которой основано решение («сын супругов не может представлять кого-либо из них как адвокат в бракоразводном процессе») и является общей нормой^{[269] [270] [271]. Эта норма ни предшествует судебному решению, ни следует логически из каких- либо уже существующих норм, поэтому она не может быть выведена из статьи 186, в которой речь идет о «свидетелях против одной из сторон процесса», в то время как данная норма относится к адвокату одной из сторон. Следовательно, это — норма, созданная судом.}

б) Вторая часть цитируемого отрывка состоит из обоснования суж­дения по аналогии, посредством которого суд пришел к такой норме2^?9.

Указанное решение представляет собой типичный случай соз­дания судом общей нормы. Это, конечно, не создание ex nihilo. Создание судом общих норм по аналогии — это создание на основе других норм. В этом смысле оно существенно отличается от нормот­ворчества законодателя, вплоть до того, что кажется неправильным использовать одно и то же слово «создание» для обозначения двух таких разных видов деятельности. Таким образом, важно подчер­кнуть, что творение судей, — если они действительно что-то созда­ют, — это не индивидуальные, а общие нормы.

3. Некоторые концептуузіьньїе различия

Как объяснить тот факт, что многие философы права продолжа­ют отстаивать тезис о том, что судебные решения — это индивиду­альные правовые нормы?28° По-видимому, эти авторы имеют в виду только само решение. Это — сужение понятия «судебное решение», поскольку в обычном юридическом языке «судебное решение» от­носится к единому целому, включающему мнение и решение. При­нимая во внимание, что цель философии права состоит не в припи­сывании новых значений старым терминам, а в прояснении значе­ний, которые эти понятия имеют в юриспруденции, изменение по­

нятия (как его расширение, так и сужение) оправдано, только если оно способствует такому прояснению (например, когда оно устра­няет двусмысленность либо проясняет концептуальные различия или общие черты, скрытые в обычной терминологии). Как пред­ставляется, ни одна из этих причин не относится к нашему случаю. К тому же, поскольку авторы не предлагают никаких оснований для изменения значения термина «судебное решение», возникает ощу­щение, что они даже не замечают его.

Тем не менее, даже если нет никаких причин, оправдывающих это изменение, вполне могут существовать мотивы, объясняющие его. Эти мотивы восходят, на мой взгляд, к концептуальной путанице, унаследо­ванной от Кельзена. В теории Кельзена каждая правовая норма имеет обязывающую силу; таким образом, «обязательность» — это синоним «существования». Единственной обязывающей нормой, содержащейся в судебном решении, Кельзен считает индивидуальную норму. Однако переход от этого тезиса к утверждению о том, что судебное решение яв­ляется индивидуальной нормой, требует еще одного шага.

Отождествление обязывающей силы с существованием нормы (из чего следует, что обязывающая сила является необходимым свойством правовых норм) проистекает из неоднозначности тер­мина «действительность», который — несмотря на то, что он играет важную роль в чистом учении о праве — используется Кельзеном для обозначения различных явлений. В частности, Кельзен пред­лагает три определения «действительности»: создание в соответ­ствии с вышестоящей нормой^[272], особое существование нормы^{[273] [274] и, наконец, ее обязывающая сила283. Наличие этих концептуальных отличий предполагает, что было бы неплохо установить различные термины для каждого из этих понятий. Таким образом, по отноше­нию к нормам я буду различать действительность, существование и}

обязывающую силу. Я бы предложил в качестве рабочей гипотезы следующие определения.

Действительность: Норма действительна, если, и только если, она была издана компетентным органом. Нормативный орган ком­петентен издавать норму, если, и только если, существует другая норма (вышестоящая), которая уполномочивает его издавать нор­му. Если существует другая норма, которая устанавливает, что изда­ние данной нормы «законно», то, следовательно, действительность нормы приравнивается к законности акта издания нормы**.

Обязывающая сила: норма обязательна, если, и только если, органы, ответственные за ее применение, обязаны (что предписано другой нормой) применять ее. В частности, общая норма является обязательной, если судьи обязаны применять ее, т.е. использовать для обоснования своих решений.

Существование: что касается понятия существования, я оставлю в стороне вопрос об его определении, поскольку оно не обязательно для достижения поставленных нами целей. Это фактологическое понятие, явно отличное от двух других (которые представляют со­бой нормативные понятия), но чрезвычайно сложное для опреде­ления^{[275] [276] [277] [278]. Тем не менее, я считаю его важным, так как оно указывает на тесную связь между существованием нормы и ее действием. По­этому желательно определить термин «действие» и отграничить его от «эффективности», несмотря на то, что оба термина широко ис­пользуются как синонимы в философии права286.}

Действие: Норма действует, если, и только если, существуют ве­ские основания полагать, что она будет применена там, где возник­нут все условия для ее применения. Здесь действие понимается как диспозиционное свойство287.

Действенность: Норма действенна, если, и только если, она соблю­дается индивидуумом или индивидуумами, которым она адресована.

Из этих разграничений можно сделать некоторые интересные выводы.

а) Как общие, так и индивидуальные нормы могут быть дей­ственными, но только общие нормы могут действовать, поэтому только они могут служить основанием для судебных решений^[279].

б) Действие и действенность (где действенность — предикат об­щих норм) допускает различные степени, в то время как действи­тельность и обязывающая сила — нет. Другими словами, норма может быть только действительной или нет, обязательной или нет, однако она может действовать в той или иной степени и может быть более или менее действенной.

в) Применение понятий обязывающей силы и действия можно распространить на утверждения, не являющиеся нормами, в част­ности, на определения. Определение может быть обязательным для судей (например, определение, установленное законодателем), а также может действовать, т.е. фактически использоваться судьями для обоснования решений.

г) Понятия действительности, обязывающей силы и действия обозначают совместимые, но независимые друг от друга свойства. Принимая во внимание, что традиционно ассоциирование действи­тельности с обязывающей силой широко распространено в филосо­фии права, особенно важно подчеркнуть независимость этих поня­тий. Различие между действительными и недействительными нор­мами имеет важное значение, прежде всего в контексте проблемы отмены норм. В случае недействительных норм возможно не только отступление от них, но и их отмена. Тем не менее, недействитель­ные нормы имеют обязывающую силу, если они не были отменены. Если норма может быть отменена только в течение определенного периода времени, и этот период истечет прежде, чем произойдет отмена нормы, вопрос о недействительности последней станет неу­местным. Аналогично, неконституционный закон не перестает быть неконституционным просто потому, что суд не объявляет его тако­вым. Действительность закона состоит в логическом отношении между законом и конституцией; это отношение не зависит от того,

что скажут судьи. Однако после того как судьи начинают использо­вать закон, вопрос о его действительности утрачивает практический интерес.

У Кельзена эта проблема рассматривается под рубрикой «кон­фликт между нормами на разных уровнях иерархии»^{[280] [281] [282]. В первом из упомянутых здесь значении понятия «действительность» (соот­ветствие вышестоящей норме, т.е. законность), неконституционный закон или незаконное судебное решение являются явно недействи­тельными. Поскольку эти нормы обязательны, а обязательность для Кельзена означает «действительность», они одновременно и действительны, и недействительны. Однако на самом деле никако­го противоречия здесь нет, потому что «действительный» в каждом из двух контекстов имеет различное значение. Кельзен, не замечая двусмысленности, вынужден был прибегнуть к радикальному сред­ству. Для того чтобы устранить очевидное противоречие, он ввел свое знаменитое условие молчаливого выбора. В соответствии с ним, Кельзен приписывает каждому правовому институту способ­ность создавать нормы с каким угодно содержанием. Таким обра­зом, каждая норма в позитивном правопорядке ex hypothesi стала бы действительной29°, и действительность перестала бы быть слу­чайным признаком, а стала бы априорной характеристикой.}

Обратное также возможно: могут существовать действительные нормы, которые, однако, не будут обязательными. Общие нормы, создаваемые судьями, обладают этой характеристикой, потому что в тех случаях, когда судья основывает свое решение не на существу­ющей ранее, а на созданной им норме, эта норма, с точки зрения его коллег, не обязательна. Разрешая подобные дела, другие судьи мо­гут основывать свои решения на различных нормах. В этом смысле, например, суд мог бы не применять по аналогии статью 186 Граж­данского процессуального кодекса, а создать норму, позволяющую адвокату участвовать в приведенном выше процессе, основываясь на отсутствии явного запрета и при условии, что никто «не может быть лишен того, что не запрещено законом»^¹. В этом случае мы имели бы дело с нормой, созданной судьей посредством примене­

ния общих принципов права (еще одна распространенная процеду­ра судебного нормотворчества).

Нужно добавить, что эти необязательные нормы вполне дей­ствительны, поскольку судья специально уполномочен использо­вать аналогию или общие принципы права в случае пробелов^{[283] [284].}

4. Яввлются ли созданные судьями общие нормы нормами права?

Оправданно ли считать «правовой» норму, созданную судьей для обоснования судебного решения? Составляют ли эти необяза­тельные нормы часть правопорядка в том же смысле, как обязатель­ные нормы, созданные законодателем? Не является ли обязываю­щая сила сущностной характеристикой правовых норм?

Ответить на эти вопросы непросто. Проблема не просто языко­вая; ясно, что ответы зависят от объема понятия правовой нормы, но не менее ясно также и то, что мы не просто даем номинальные определения, а работаем над экспликатом (в карнаповском смысле) неясного выражения «правовая норма».

В любом случае я не считаю целесообразным рассматривать обязывающую силу как определяющую характеристику правовой нормы, ибо тогда действующие, но не обязательные нормы были бы исключены из сферы права. Если правовая наука призвана, среди прочего, описывать действующее право293, то обязывающая сила не может быть определяющим критерием.

Таким образом, созданные судьями общие нормы полезно бу­дет разделить на два подкласса: (l) действующие нормы, для при­знания которых подлинно правовыми нормами нет серьезных пре­пятствий; (2) недействующие нормы. В отношении последних могут возникать серьезные сомнения. Может ли нормативное утвержде­ние, которое не является ни обязательным, ни действующим, счи­таться существующей правовой нормой? Представляется разумным думать, что юридическая действительность необходима для суще­ствования нормы. Однако даже если мы настаиваем на отнесении этих норм к правовым, возникает необходимость найти критерий, который позволяет отграничить эти нормы от нормативных ут­верждений, которые мы очевидно не можем считать «правовыми нормами» — такие, например, как утверждения адвоката.

Один из возможных критериев следующий: общие нормы, созданные судьями, не обязательны, но они могут быть исполь­зованы в качестве основания для обязательных и (в большинстве случаев также) действенных индивидуальных норм. Тот факт, что необязательная общая норма составляет основу обязательной ин­дивидуальной нормы, позволяет отличить ее не только от «нео­фициальных» утверждений (таких как утверждения адвоката или юриста), но также и от общих норм, сформулированных другими судьями.

В любом случае я не думаю, что данная особенность оправды­вает распространение понятия правовой нормы на эти аномальные нормы. Тем не менее, независимо от того, как, в конце концов, ре­шается проблема названия этих созданных судьями общих норм, которые не действуют, ясно, что на этом уровне рассматриваемый вопрос — сугубо семантический. Правовые или нет, это — един­ственные нормы, которые создаются судьями. Если принять во вни­мание возможность того, что эти нормы в какой-то момент станут действовать и в этом случае их статус как правовых норм станет бес­спорным, их значимость для юриспруденции очевидна. Речь идет о создании таких общих норм (а не принятии судьей индивидуальных решений), которые позволяют поддержать утверждение о том, что судебная деятельность является источником права.

5. Прецедентное право как источник права

Я попытался показать необходимость пересмотра определенных идей, распространенных в некоторых областях права, о судебном создании правовых норм. В заключение я предложу несколько до­полнительных замечаний о роли прецедентного права как источни­ка права, с особым упором на трех тезисах, (i) Ошибочно считать — хотя такое мнение весьма распространено — что прецедентное право представляет собой совокупность индивидуальных норм (су­дебных решений), (ii) Прецедентное право не обязательно является повторением решений, (ш) Вклад судьи в создание права не огра­ничивается созданием норм — не менее, а возможно и более важны судейские определения правовых понятий.

(i) Выдвинутый в тексте тезис, согласно которому прецедентное право состоит не из индивидуальных, а из общих норм, на которых основаны индивидуальные нормы, гораздо менее революционный, чем может показаться на первый взгляд. Описание прецедента как результата «процесса обобщения и категоризации», совершаемого

применяющим его судьей^{[285] [286], находится не так далеко от нашего те­зиса. Итак, что означает «обобщение» индивидуальной нормы, как не нахождение общей нормы, образцом для которой является эта индивидуальная норма? К тому же, хотя эта общая норма должна, в принципе, уже содержаться в правиле, которое служит прецедентом, верно также и то, что ее формулировка в действительности может быть некорректной, что делает сложным определение точного со­держания и объема обосновывающей нормы. В этом смысле верно, что интерпретатору или судье приходится часто выполнять непро­стую задачу истолкования для того чтобы отделить то, что теория общего права (в которой этот вопрос разработан более тщательно, чем в континентальном праве) называет ratio decidendi дела («обо­снование» в нашей терминологии), которое конституирует судебное решение, от того, что является просто dicta, т.е. утверждений, кото­рые не являются частью обоснования решения.}

(й) Очевидно, что не каждое судебное решение, создающее об­щие нормы, считается прецедентным правом. Прецедентное право — это совокупность действующих норм, созданных судьями. Эти нор­мы действуют, если они фактически применяются судами. Для того чтобы норма действовала, на самом деле не требуется, чтобы она применялась в некотором минимальном количестве случаев. До­статочно, чтобы существовали веские причины полагать, что норма может быть применена в определенных обстоятельствах. Таким об­разом, одно судебное решение — если, скажем, оно исходит от вы­шестоящего суда — могло бы придать действие созданной этим ре­шением норме и, следовательно, создать прецедентное право. Так, например, не было бы преувеличением утверждать, что только одно решение Верховного Суда Аргентины — решение по делу Siri* — создало прецедент по вопросу обращения в суд для отстаивания за­щищенного конституцией права — право на подачу конституцион­ной жалобы, — несмотря на то что решения этого суда не являются обязательными для других судов.

(iii) Дела, в которых судьи имеют возможность создавать новую норму, встречаются относительно редко. В большинстве случаев то, что создают судьи, представляет собой не нормы, а определяющие утверждения: иными словами, утверждения, определяющие объ­ем понятия. Уже беглого взгляда на всякое собрание прецедентов достаточно для того, чтобы показать, что судебные отчеты, указы­вающие на значимые моменты, не содержат нормативных утверж­дений. Когда судья принимает решение о значении таких выраже­ний как «состоятельный арендатор» или «корыстный интерес», он не создает нормы, а определяет понятия. Когда эти определения вступают в силу — когда, иными словами, есть веские основания полагать, что они будут использоваться судьями — они становятся частью правопорядка. Это показывает неполноту традиционного определения правопорядка как совокупности норм: как нормы, так и определения являются частью права^[287]. Прецедентное право яв­ляется источником права в том смысле, что судьи делают вклад в создание правовых норм и определение правовых понятий.