Правовые высказывания и позитивизм. Ответ Джозефу Разу

Правовые высказывания, которые очевидно нормативны, неот­личимы от моральных высказываний, — это, однако, лишь один тип правовых высказываний, которые Раз называет обязывающими вы­сказываниями. Согласно Разу, у Кельзена возможно выделить (хотя он и не делает этого подробно) два других типа правовых высказы­ваний. Это условные высказывания, которые заявляют о том, что следует делать, если основная норма действительна; они «морально не связывают, так как их нормативная сила зависит от незаявлен­ного условия»7⁴². И есть обособленные высказывания; они также не обязывают морально того, кто следует им, ибо они являются выра­жением определенной точки зрения, которая не обязательно раз­деляется всеми. «Они устанавливают, какие права и обязанности существуют при допущении, что основная норма действительна, но без обязательства по отношению к этому допущению»7⁴³.

Условные высказывания аналогичны высказываниям, исполь­зуемым в юридической науке, которые во время использования мо­гут одновременно быть чистыми и описывать право как норматив­ную систему. Раз допускает, что это — все, что может понадобиться ученому-правоведу, но он показывает, что это не то, что делают те, кто практикует право (адвокаты, судьи и др.). Они не ограничива­ются только разговорами о праве; скорее, они используют его, что­бы консультировать клиентов, спорить перед судьей, обосновывать приговор и так далее. Другими словами, они не ограничиваются только разговорами о том, что следует делать, если право действи­тельно.

самое делают ученые-правоведы^{[725] [726] [727] [728]. Поскольку кельзеновский ана­лиз, согласно Разу, охватывает как теоретический, так и практи­ческий дискурсы, Раз дает объяснение этим двум видам дискурса путем введения категории беспристрастных высказываний. Эти вы­сказывания позволяют описывать право в категориальных терми­нах как систему действительных норм и в то же время они морально не связывают тех, кто использует их. Таким образом, юридическая наука описывает право при помощи нормативных высказываний, не предполагая тем самым каких-либо моральных обязательств.}

Здесь Раз снова сравнивает Кельзена с Хартом. Внутренние вы­сказывания Харта — это, в сущности, то же самое, что и условные вы­сказывания Кельзена745. Условные высказывания выражают мораль­ное одобрение права. Если, по мнению Харта, право возможно опи­сать, не выражая какой бы то ни было оценки, тогда Харту придется признать и то, что не все правовые высказывания являются внутрен- ними74⁶. Вопрос в том, каковы те правовые высказывания, которые не являются внутренними? Согласно Разу, они не могут быть внешни­ми, «так как они не являются нормативными высказываниями, а яв­ляются высказываниями о действиях и убеждениях других людей»747. В то время как Харт не предлагает здесь никакого ответа, Кельзен мо­жет ответить идеей беспристрастных высказываний. Следовательно, сравнение двух великих позитивистов современности благоволит к Кельзену (несмотря на тот факт, что Раз находит другие недостатки в чистом учении о праве, которые решены у Харта).

Это послужит очень коротким обобщением аргументации Раза. Обратимся теперь к критике.

2.

Казалось бы, что правильно различать два типа высказываний в правовом дискурсе: (а) теоретические высказывания о праве и (б) практические высказывания, которые основываются на право­вых нормах и формулируют требования, потребности, критику, ре­комендации, разрешения и т.п.

Высказывания первого типа устанавливают, что те или иные нормы существуют в правовой системе; такие высказывания явля­

ются дескриптивными или информативными. Центральный тезис юридического позитивизма — это то, что такие высказывания яв­ляются фактически существующими (реальными), эмпирическими. Другими словами, это высказывания об определенных социальных фактах. Данные факты служат критерием истинности таких выска­зываний, но эти высказывания не выражают каких бы то ни было оценок. Этот тезис тесно связан с тезисом об источниках права и с тезисом о случайной связи — тезисами, которые, по Разу, являются определяющими характеристиками позитивизма. Более того, если мы назовем в качестве слабого редукционистского семантического тезиса положение о том, что теоретические высказывания о праве являются дескриптивными, тогда данный тезис также будет подраз­умеваться той позитивистской позицией, которую я только что об­рисовал. Это означает, что тезисы об условной связи и об источни­ках, так же как и слабый редукционистский семантический тезис, — при всем уважении к Разу — не являются изолированными друг от друга. Позитивист не может не принимать их все сразу. Не делай он этого, он перестал бы быть позитивистом. Следовательно, отрица­ние слабого редукционистского семантического тезиса несовмести­мо с позитивизмом.

Практические высказывания не описывают эмпирические фак­ты. Их функция состоит не в констатации того, что положение дел является определенным, а скорее в направлении и оценивании по­ведения. Таким образом, эти высказывания относятся к категории предписывающих формулировок.

Примерами теоретических высказываний являются такие: «в аргентинском праве не существует развода»; или «в соответствии с аргентинским правом тот, кто совершает грабеж, приговаривается к тюремному заключению сроком от одного месяца до шести лет». Примерами же практических высказываний являются: «ответчик за­должал моему клиенту сумму в $юоо» (заявление юриста перед су­дом) или «вы не должны сажать деревья близко к забору соседей» (рекомендация юриста своему клиенту).

они могут быть и предписывающими: «Джон, заплати мне $юоо!» или «Генри, заботься о своем ребенке!», и в этом случае они могут выполняться или не выполняться, но они не являются ни истинны­ми, ни ложными. Вопрос понимания, какого рода высказывание вы­ражено в словах, какого рода лингвистический акт был исполнен, — это сложная эмпирическая проблема, и установленных правил ее разрешения не существует. В действительности, есть неопределен­ные случаи, в которых даже говорящий на самом деле не знает, что он намеревается сделать, произнося определенное высказывание, и возможно также, что человек одновременно выполняет два разных лингвистических акта посредством одного высказывания. Например, высказывание «у меня есть право на то, чтобы Джон заплатил мне $юоо» при расширительном толковании вполне может означать вы­сказывания «мое субъективное право (закон, контракт) предоставля­ет мне основание требовать, чтобы Джон заплатил мне $юоо, поэто­му, Джон, заплати мне $юоо!» или «Джон, заплати мне $юоо! Ибо закон дает мне право требовать этого от тебя».

Этот факт побуждает некоторых авторов (среди них и Раз) при­держиваться позиции, согласно которой практические высказыва­ния имеют истинностные значения несмотря на то, что они пред­писывающие. Я полагаю, эта позиция является ошибочной, но про­блема присвоения истинностных значений практическим высказы­ваниям не ведет к тому, что из нее следует.

Различие между теоретическими (дескриптивными) высказы­ваниями и практическими (предписывающими или оценочными) высказываниями в точности соответствует различию между внеш­ними и внутренними высказываниями в теории Харта. Внешние высказывания являются дескриптивными и не содержат оценку или одобрение права. Они являются высказываниями о существова­нии правовых норм и о способе, которым существование таких норм проявляет себя, согласно Харту, в определенных манерах поведения и установках людей. Можно сказать, как Раз по сути и говорит, что внешние высказывания касаются поведения и установок людей. Безусловно, такие высказывания не являются нормативными, разве что в смысле, что они описывают нормы, но они не выражают норм или оценок. Мы находим типичные примеры таких высказываний в юридической науке.

В англо-саксонской правовой культуре, в противоположность континентальной традиции, было бы необычно проводить четкое разграничение между учеными-правоведами, с одной стороны, и

юристами или практикующими юрисконсультами, с другой. Воз­можно, по этой причине Харт не использует выражение «правовая наука». Тем не менее, совершенно ясно, что для Харта нейтральное (свободное от оценок) описание права возможно. Это подразумева­ется в его разграничении права как оно есть и права как оно долж­но быть — разграничении, которое составляет центральную идею его юридического позитивизма (что согласуется с идеями Бентама и Остина). Такое описание возможно только посредством внешних высказываний^{[729] [730] [731].}

Внутренние высказывания Харта употребляются теми, кто при­знает правовые нормы для формулирования требования, потреб­ности, критики и тому подобного с целью руководства поведением. Это высказывания используются, как правило, судьями и юриста­ми-практиками, когда они имеют дело с правом. Такие высказы­вания являются предписывающими или нормативными. По этой причине ошибочно утверждать, как делает это Раз, что внутренние высказывания истинны в отношении определенных социальных практик и что их значение может быть частично задано «анализом на истинность»749.

Я исследовал этот вопрос подробно в других местах7⁵⁰, и нет не­обходимости снова возвращаться к нему здесь. Уместно, однако, подчеркнуть, что внутренние высказывания (а) используются для того, чтобы направлять поведение и (б) выражать признание право­вых норм. Раз прямо делает и то, и другое.

Как мы видели, Раз характеризует юридический позитивизм по­средством трех тезисов: редукционистского семантического тезиса, тезиса о случайной связи и тезиса об источниках. Харт, безуслов­но, разделяет с Кельзеном и другими великими юридическими по­зитивистами последние два тезиса, но отрицает, по мнению Раза, первый. У меня есть сомнения по поводу этой точки зрения, ибо я

не улавливаю, что Раз понимает под редукционистским семантиче­ским тезисом. Если под редукционизмом понимать то, что я назвал слабым тезисом, согласно которому теоретические или внешние высказывания являются дескриптивными и ненормативными, тог­да Харт — такой же редукционист, как Бентам, Остин, Альф Росс и Кельзен (хотя в случае с Кельзеном ситуация менее ясна). Однако если редукционизм понимать как означающий, что внутренние или практические высказывания являются дескриптивными и ненор­мативными (что я буду называть сильным редукционистским тези­сом), тогда Харт не редукционист; но и Бентам, Остин, Альф Росс и Кельзен также не являются редукционистами. Следовательно, ни Харт, ни Кельзен не отклоняются от традиции юридического пози­тивизма по этому вопросу, как Раз ошибочно утверждает. Ни один позитивист, возможно, за исключением некоторых американских правовых реалистов, не поддерживал сильный редукционистский тезис. Все юридические позитивисты вынуждены поддерживать слабый редукционистский тезис; в противном случае, их позиция будет несовместима с юридическим позитивизмом.

3.

Главная ошибка Раза, которая разрушает почти все, к чему он пришел по этому вопросу, состоит в том, что он сравнивает вну­тренние высказывания Харта и правовые высказывания Кельзена (Rechtssatze). Соединяя их вместе под общим ярлыком «правовые высказывания», Раз сравнивает концепции Харта и Кельзена о при­роде таких высказываний так, как будто это вопрос двух разных способов реконструкции одного и того же феномена. В действи­тельности же, рассматриваемые феномены совершенно различны. На самом деле, правовые высказывания Кельзена соответствуют внешним высказываниям Харта, и сравнительное изучение этих двух концепций, несомненно, было бы плодотворным и многое бы объяснило. Однако правовые высказывания Кельзена не имеют никакого отношения к внутренним высказываниям Харта. Эти две категории высказываний просто несопоставимы, поскольку они ис­пользуются для реконструкции в корне различных феноменов.

Причина этой ключевой ошибки обнаруживается в идее Раза о том, что Кельзен с помощью доктрины правовых высказываний пытается реконструировать не только дискурс правовой науки, но также и дискурс тех, кто практикует право, а именно юристов, судей и пр. Раз пишет, что «Кельзен не проводит различия между ученым

и практикующим юристом. Его анализ правового дискурса предна­значен для применения к ним обоим»^{[732] [733] [734].}

Я не знаю, где в произведениях Кельзена Раз почерпнул эту идею, которая, на мой взгляд, является абсолютно ошибочной. Ведь в ре­альности все совершенно по-другому. Кельзен очень четко прово­дит различие между ученым и практикующим юристом, и его ана­лиз правовых высказываний — это исключительно воссоздание те­оретического дискурса в юридической науке75². Кельзен никогда не предпринимал систематического анализа дискурса юристов и других практикующих право, т. е. того анализа, что провел Харт с его доктри­ной внутренних высказываний. Для Кельзена такие высказывания скорее будут индивидуальными нормами (судебные решения, сделки частного права) или рекомендациями, требованиями и критикой. Во всяком случае, их суть скорее политическая, а не научная, а право­вые высказывания Кельзена являются строго теоретическими. Они не выполняют никакой предписывающей функции, ибо они дескрип­тивны и не предполагают ни признания, ни оценки права, которое они описывают. Кельзен очень настойчив в этом вопросе, а именно в том, что правовые высказывания являются высказываниями право­вой науки. Ясно, что не все, называющееся континентальной право­вой наукой, выполняет чисто дескриптивную функцию — традици­онная юридическая догматика, и в частности догматика уголовного права, в значительной степени заключается в формулировании норм и в рекомендации решений. Не менее ясно и то, что главная цель чи­стого учения о праве — предоставить теоретическую основу для чи­сто дескриптивной науки права, способной описать (и для Кельзена это означает — в свободной от оценки форме) феномен, называемый правом. Такая попытка, в какой-то степени идеалистическая, должна предоставить возможность описать, по Кельзену, нацистское право, коммунистическое право, капиталистическое право и демократиче­ское право в одинаково нейтральных терминах, без малейшего наме­ка в описании на что-то такое, что выдает приверженность тому или иному политическому режиму753. Характеристику научной деятель­ности как простого описания права можно критиковать как слишком

узкую на том основании, что она не учитывает другие виды деятель­ности, которыми занимаются ученые-юристы: ту работу, которая за­служивает быть классифицированной как научная^{[735] [736] [737]; но это не имеет отношения к данному обсуждению.}

Кельзен неоднократно говорит о том, что правовые высказывания, в отличие от норм, дескриптивны, а не прескриптивны, истинны или ложны, но не являются ни действительными, ни недействительными. Они не претендуют на то, чтобы направлять поведение, и не могут ни соблюдаться, ни применяться^. Прежде всего, они не выражают оце­нок (признания или одобрения) права. Можно ли представить себе большее отличие от внутренних высказываний Харта?

4 -

Несмотря на ясность целей Кельзена, его доктрина правовых вы­сказываний не лишена серьезных проблем. Хотя Rechtssiitze являют­ся дескриптивными, а не прескриптивными, Кельзен настаивает на классификации их как нормативных. Они нормативны, ибо они явля­ются высказываниями о «должном» (Sollsatze), а не высказываниями о «сущем» (Semsatze), поэтому они отличаются от социологических высказываний и от других высказываний в эмпирических науках. Не являются они и «полностью нормативными высказываниями», по­скольку, как утверждает Раз^, здесь долженствование исключительно дескриптивно, а не прескриптивно. Должен признаться, что для меня категория «дескриптивного долженствования» непостижима. Тем не менее, Кельзен настойчиво отвергал все попытки интерпретировать его Rechtssiitze как высказывания о фактах^[738].

Кельзен не проводит четкого различия между нормативной действи­тельностью в смысле принудительной силы, и дескриптивной действи­тельностью в смысле присутствия в правовом порядке. Он использует тер­мин «действительность» без различия между этими двумя смыслами, не обращая внимания на их неоднозначность. Это вызвано, по крайней мере частично, тем, что Кельзен рассматривает эти два понятия как равнознач­

ные, что является ошибкой^{[739] [740]. Однако, как убедительно доказывает Кар­лос Сантьяго Нино?75, понятие нормативной действительности (принуди­тельной силы) играет фундаментальную роль в размышлениях Кельзена. В этом смысле, когда Кельзен утверждает, что правовые нормы имеют объективную действительность, в отличие от простых императивов, кото­рые имеют только субъективный смысл долженствования, то речь здесь идет о принудительной силе правовых норм, которая производна от ос­новной нормы[741] [742] [743] [744]. Однако если правовые нормы являются объективно действительными, тогда сказать, что правовая норма действительна, оз­начает сказать, что следует вести себя так, как предписывает норма. Более того, раз правовые высказывания утверждают действительность право­вых норм, то правильно, что они считаются нормативными, а не дескрип­тивными. Этот вывод явно несовместим с позитивистской программой Кельзена по разработке теоретического основания для чисто дескриптив­ной правовой науки, свободной от какой-либо оценки права. Если при­нять идею о том, что правовые выказывания нормативны и что правовые нормы обладают объективной действительностью, и следовательно, при­знать учение об основной норме, тогда мы неизбежно приходим к кон­статации того, что Кельзен не является последовательным позитивистом в смысле концептуального позитивизма, характеризующегося тезисом об источниках, тезисом о случайной связи и слабым редукционизмом. Не остается ничего иного, кроме как сделать вывод о том, что Кельзен предал позитивистскую программу, и в результате оказался идеологическим по­зитивистом (по терминологии Боббио)76 или представителем квази-по­зитивизма в том значении, которое придавал этому термину Альф Росс^2, а именно, в значении дегенеративной, несовместимой с моралью формы естественного права. Такова критика Кельзена Россом и такова также ин­терпретация Нино чистого учения о правей}

Харт также использует термин «действительность» в смысле принудительной силы, но это понятие появляется у него только от­носительно внутренних высказываний. Типичный пример внутрен­него высказывания — это именно высказывание о действительности нормы. Такое высказывание не ограничивает себя декларировани­ем того, что рассматриваемая норма отвечает требованиям, пред­писанным нормой признания. Скорее, оно предполагает признание как со стороны нормы признания, так и со стороны нормы, действи­тельность которой утверждается^{[745] [746].}

Я не знаю, как согласовать несовместимые аспекты теории Кель­зена, а именно — дескриптивный характер правовых высказываний и ценностную нейтральность правовой науки, с одной стороны, а с дру­гой — нормативность правовых высказываний, объективную действи­тельность норм и учение об основной норме. Так как эти два аспекта его теории совершенно противоречивы и несовместимы, я не вижу иного выхода, кроме как принести в жертву один из них. Находясь в этой критической позиции, я думаю (в отличие от Нино), что мы долж­ны интерпретировать учения Кельзена в пользу его наиболее последо­вательных идей, и отвергать ту часть его теории, которая несовместима с этими идеями, четко отмечающими курс, взятый Кельзеном в его последних публикациях. Как известно, Кельзен ясно отказывается от своей идеи основной нормы⁷6⁵, и также отказывается от объективной действительности правовых норм и нормативности правовых выска­зываний. То, что нам приходится не принимать во внимание добрую часть теории Кельзена для того, чтобы сделать ее последователь­ной, — это, конечно, не совсем удовлетворительное решение, даже если бы Кельзен был согласен с таким решением. Но я не вижу здесь иной возможности, кроме как следовать по стопам Кельзена.

Раз, напротив, пытается объяснить двойственную природу пра­вовых высказываний: их нормативный характер, с одной стороны, и дескриптивный характер — с другой. В связи с этим он обращается к метафоре «юридического человека»^{[747] [748] и к различию между обя­зывающими, условными и обособленными высказываниями. По­следние предназначены для того, чтобы примирить нормативный аспект правовых высказываний с их свободным от оценки характе­ром. Однако попытку Раза нельзя считать успешной. Во-первых, его обособленные высказывания не являются самостоятельной кате­горией, ибо они эквивалентны условным высказываниям. По сути, из условного высказывания можно вывести необязывающее выска­зывание и наоборот, так как высказывать условное высказывание «если р, то q» — это то же самое, что утверждать q при условии р. Следовательно, два типа высказываний могут выполнять свои соот­ветствующие роли лишь с натяжкой, ибо, как мы видели, что можно сделать с одним, то можно сделать и с другим. Поэтому, если услов­ное высказывание «если норма р действительна, то следует посту­пать q» не полностью нормативно767, тогда соответствующее необя­зывающее высказывание также не нормативно. Последнее является эквивалентом первого.}

Во-вторых, идея полностью нормативного высказывания, кото­рое в то же время не является обязывающим, выглядит не намного лучше, чем понятие дескриптивного долженствования Кельзена. Они оба являются гибридными категориями, которые имеют все признаки противоречия в терминах.

5-

Мои аргументы могут быть резюмированы в десяти положениях.

1) Важно проводить различие между практическими высказы­ваниями, которые предполагают использование и, таким образом, признание норм, и теоретическими высказываниями о существова­нии и содержании права.

2) Практические высказывания используются для того, чтобы направлять и оценивать поведение, иначе говоря, выражать потреб­ности, критику, рекомендации, одобрение и тому подобное. Они, следовательно, являются прескриптивными или нормативными высказываниями (в широком смысле).

3) Теоретические высказывания используются для описания норм или нормативного статуса поведения согласно действующему правовому порядку. Они, следовательно, являются дескриптивны­ми высказываниями, истинность или ложность которых определя­ется свободными от оценки фактами.

4) Практические высказывания всегда являются обязывающи­ми, ибо они предполагают, что тот, кто использует их, признает право, хотя этому признанию нет необходимости основываться на моральных соображениях. Теоретические высказывания являют­ся обособленными, поскольку они не выражают ни признания, ни оценки того, что они описывают.

5) Внешние высказывания Харта, как и правовые высказывания Кельзена, пытаются реконструировать теоретические высказыва­ния. Внутренние высказывания Харта являются реконструкцией практических высказываний.

6) Ни один из великих юридических позитивистов XIX и XX сто­летий не поддерживал жесткий редукционистский тезис, согласно которому практические или внутренние высказывания описывают свободные от оценки факты.

7) Признание слабого редукционистского тезиса, согласно которо­му теоретические или внешние высказывания описывают свободные от оценки факты, наряду с тезисом об условной связи и тезисом об ис­точниках, — это характерная черта юридического позитивизма.

8) Неприятие слабого редукционистского тезиса, следователь­но, несовместимо с концептуальным юридическим позитивизмом и является явным симптомом идеологического позитивизма или ква­зи-позитивизма, т.е. формой теории естественного права.

9) Некоторые аспекты чистого учения праве — такие как учение об основной норме, объективная действительность правовых норм и нор­мативный характер правовых высказываний — несовместимы с пози­тивистской программой Кельзена. Эти взгляды свидетельствуют о том, что Кельзен является, — несмотря на декларируемые им намерения, — квази-позитивистом. Альтернативой является отказ от этих взглядов (шаг, который Кельзен действительно предпринял на склоне лет).

ю) Объединяя под рубрикой правовых высказываний внутренние высказывания Харта и правовые высказывания Кельзена, Раз пытает­ся смешать уксус с моторным маслом. Правовые высказывания Кельзе­на представляют собой реконструкцию идеалов чисто дескриптивной правовой науки, а не попытку объяснить практические высказывания.