По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина (Роберт Алекси)

Я пытался использовать претензию на правильность упомяну­тым выше способом для обоснования непозитивистского тезиса о необходимой связи между правом и моралью606. Этот тезис впервые

подвергся атаке со стороны Булыгина в 1993 г.^[591] Очевидно, что мой ответ^{[592] [593] не убедил его, о чем свидетельствует работа, воспроизводя­щая аргументы доклада, представленного Булыгиным в 1998 г.}

Булыгин возражает против всех аспектов непозитивистского аргу­мента, основанного на претензии на правильность. Во-первых, он от­рицает, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Во-вторых, он утверждает, что даже если бы право и выдвигало такую претензию, то это ничего бы не дало в плане необходимой связи между правом и моралью. В-третьих, он полагает, что основанный на такой претензии аргумент непозитивизма тонет в противоречиях.

1. Необходимость претензии на правильность

Необходимость претензии права на правильность может быть продемонстрирована с помощью двух примеров. Первый пример упомянут в новой критике Булыгина. Он касается первой статьи конституции государства, именуемого X, согласно которой боль­шинство подавляется меньшинством. Это меньшинство желает про­должить пользование преимуществами, связанными с доминирова­нием над большинством, но в то же самое время хочет быть чест­ным. Поэтому конституционное собрание в качестве первой статьи конституции устанавливает следующее положение:

(l) «Хявллявля сусяр уверен, федеи несправедливъии государством».

Такая статья звучит несколько абсурдно. Ее абсурдность связа­на с противоречием, как это часто бывает в случаях абсурда609 Экс­плицитное содержание названного положения — несправедливая статья «^является ... несправедливым государством» — противо­речит претензии на правильность, которая непременно выдвига­ется в рамках акта, вводящего в силу конституцию. Претензия на правильность в том решении, которое выступает в качестве консти­туционного акта, является по сути претензией на справедливость. Противоречия между содержанием некоего акта и необходимыми

предпосылками его исполнения могут быть названы «перформа­тивными противоречиями».

Булыгин утверждает, что идея перформативного противоречия является «довольно туманной».

Для того чтобы спорить с таким возражением, полезно начать с вопроса о том, что означает выдвижение претензии на правиль­ность. Кажется возможным анализировать понятие «выдвижение претензии на правильность» с помощью трех концептов. Если не­кто выдвигает претензию на правильность некоего акта А, то, во- первых, он предполагает, что А является правильным; во-вторых, гарантирует, что А может быть обосновано; в-третьих, ожидает, что все адресаты данной претензии примут А^[594]. Здесь нам будет интересен только первый из данных концептов. Если выдвижение претензии обусловлено таким предположением, и если претензия на правильность в случае решения, принятого в качестве конститу­ционного положения, по сути является претензией на справедли­вость, тогда наше конституционное собрание путем выдвижения названной претензии делает предположение о том, что конституция является справедливой, иными словами:

(2) «Конституция государства Х^^^ляется справедливой».

Как показано выше, данное предположение противоречит дру­гому предположению, содержащемуся в статье о несправедливости государства. Эта статья является не только описанием государства со стороны конституционного собрания, но и выражением нор­мативного принципа, который может быть назван «принципом несправедливости»611. Данный принцип может быть выражен сле­дующим образом:

(3) «Законодательная, исполнительная и судебная власти должны осуществлять несправедливость».

Поскольку источником данного принципа является статья кон­ституции государства X, следовательно:

(4) «Конституция государства X допускает, что законода­тельная, исполнительная и судебная власти будут осущест­влять несправедливость»

Вместе с тем, (4), равно как и (3), напрямую противоречит (2).

(5) «Конституция, которая допускает, что законодатель­ная, исполнительная и судебная власти будут осуществлять не­справедливость, является несправедливой конституцией».

Такая посылка кажется аналитически истинной. Она делает воз­можным выведение следующего следствия:

(6) «Конституция государства Xяв;ulется несправедливой».

Только что рассмотренное противоречие в случае с конститу­ционным собранием основано на двойной импликации. Утвержде­ние (2) о том, что «Конституция государства X является спра­ведливой», имплицитно содержится в акте принятия Конституции, поскольку в данном акте непременно выдвигается претензия на справедливость. Утверждение (6) «Конституция государства X является несправедливой» имплицитно содержится в статье о не­справедливости государства, которая выражена эксплицитно. Ме­нее сложным оказывается второй пример, который может быть использован для демонстрации необходимости претензии на пра­вильность. Этот пример касается судьи, который выносит следую­щий приговор:

(у) Обвиняемый приговаривается к пожизненному тюремно­му заключению, хотя это неправильно из-за того, что действую­щему законодательству дано неверное толкование.

Здесь мы имеем эксплицитное предположение «хотя это не­правильно из-за того, что действующему законодательству дано неверное толкование», которое противоречит имплицитному тре­бованию о том, чтобы судебный приговор был правильным. Тем са­мым, данный пример иллюстрирует предмет спора через простую импликацию.

В обоих случаях анализ показывает, что сущностью перфор­мативного противоречия является противоречие в классическом смысле. Перформативный характер противоречия связан с тем фак­том, что оно частично производно от того, что эксплицитно уста­новлено путем совершения правового акта, а частично — от того, что имплицитно заложено в претензию, непременно связанную с совершением данного акта. Таким образом, возражение Булыгина

по поводу того, что не существует логических отношений между актами, не применимо к идее перформативного противоречия, по­скольку данная идея не основана на понятии противоречия между актами — понятии, которое на самом деле является туманным.

В общем, претензия на правильность выдвигается имплицитно. Но она может также быть сделана и эксплицитно^{[595] [596]. Примером тому является конституционное собрание, которое решает принять ста­тью закона следующего содержания:}

(8) «Хявляется справедливым государством».

Я утверждал, что такая статья была бы избыточной613. Избы­точность связана с необходимостью претензии на правильность. По мнению Булыгина, это показывает то, что мои взгляды на при­роду претензии на правильность недостаточно четки. Во-первых, я допускаю, что претензия на правильность может быть выдвинута не только имплицитно, но и эксплицитно — поэтому я объявляю эксплицитное выдвижение такой претензии избыточным. Вместе с тем, избыточность (а Булыгин говорит о «перформативной из­быточности») является ошибкой или недостатком. Можно поэтому предположить возможность ошибки при выдвижении претензии на правильность.

Эта проблема легко может быть решена указанием на то, что из­быточность является ошибкой совершенно другого вида, чем ошиб­ка невыдвижения претензии на правильность. Последняя ошибка является фундаментальной. Как таковая, она сравнима с конститу­цией, в которой отсутствует положение о том, кому принадлежит законодательная, судебная и исполнительная власть. В таком слу­чае можно задаться вопросом, а есть ли здесь вообще конституция. Напротив, первая ошибка сравнима с той конституцией, которая дает парламенту право осуществлять полномочия сразу двух ветвей власти. Это было бы не фундаментальной ошибкой, а скорее при­мером неуклюжести конструкции. Отказ от претензии на правиль­ность подрывает саму природу права, тогда как избыточность лишь делает эту природу менее элегантной.

Именно природа права стоит на кону, когда Булыгин выража­ет сомнение в том, что «все правовые властные органы непременно выдвигают претензию на моральную правильность или справедли­вость изданных ими норм»^{[597] [598] [599].}

Во-вторых, нам следует различать между индивидуальными правовыми актами и нормами, с одной стороны, и правовой си­стемой как целым, с другой. Индивидуальное решение не утратит

своего правового характера, если выносящее такое решение лицо не выдвигает претензии на правильность^{[600] [601]. Причина состоит в том, что индивидуальное решение интегрировано в правовую систему, которая в целом выдвигает претензию на правильность. Правовой характер решения, проистекающий из такой связи, может быть на­зван «паразитическим». Булыгин прав, подчеркивая трудность от­рицания того, что при Нероне и Калигуле в Древнем Риме существо­вала правовая система. Правовые системы не утрачивают своего правового характера оттого, что индивидуальные нормы и решения не выдвигают претензии на правильность. Такое могло произойти, если бы большое количество норм и решений обходились бы без претензии на правильность так, что можно было бы сказать, что си­стема как целое оставила данную претензию. Такой общий отказ от претензии на правильность мог бы произойти разными путями. Од­ним из них мог бы свестись к тому, что все или большинство судей практиковали бы и публично признавали бы нечто вроде отрица­ния трех знаменитых iuris praecepta Ульпиана618:}

(9) «Iuris praecepta sunt haec: inhoneste vivere, alterum laedere, suum cuique non tribuere» (Предписания права таковы: жить нечест­но, обижать других, не воздавать каждому должное).

Можно считать данностью, что эта максима не была макси­мой римских судей, живших во времена Калигулы и Нерона, и что управляемая такой максимой система никогда не станет правовой. Калигула и Нерон действовали как паразиты правовой системы, ко­торая в целом выдвигала претензию на правильность. Они явили лишь пример возможности злоупотребления правом. Данная воз­можность не разрушает необходимость претензии права на пра­вильность — напротив, понятие злоупотребления правом предпола­гает понятие правильного использования права.

2. Морадьные импликации претензии на правильность

Булыгин не ставит себе задачу выступить против положения о том, что право непременно выдвигает претензию на правильность.

Вторая часть его критики адресована против тезиса о том, что не­обходимая связь между правом и правильностью предполагает не­обходимую связь между правом и моралью. Согласно Булыгину, данное предположение исходит из того, что все правовые системы основаны на одной и той же идее справедливости: «Тезис о необ­ходимой связи между правом и моралью предполагает, что суще­ствует понятийная связь между любой правовой системой, с одной стороны, и одной и той же системой морали (а не любой из мораль­ных систем), с другой»^{[602] [603]. Для Булыгина не составляет труда указать на то, что не существует какой-либо особой морали, «разделяемой всеми законодателями^20. Он просто приводит список имен, вклю­чающий Чингиз-хана, короля Испании Филиппа II, короля Англии Генриха VII, Хомейни и Пиночета.}

Действительно, нет никакого сомнения в том, что различные правовые системы выражают довольно разные понятия справедли­вости. Если к этому добавить тезис Булыгина о том, что необходи­мая связь между правом и моралью возможна лишь при условии, что существует единая объективная мораль, разделяемая всеми законодателями, то вывод очевиден — нет никакой необходимой связи между правом и моралью. К счастью, правильным является только само умозаключение, но не его вторая посылка. Необходи­мая связь между правом и моралью не предполагает некоей морали, фактически разделяемой всеми — такая связь совместима с мораль­ным дискурсом.

Выдвигаемая в праве претензия на правильность не тождествен­на претензии на правильность, выдвигаемой в рамках морали. Дан­ная претензия намного сложнее. Причина заключается в том, что правовые требования заложены в институциональный контекст правовой системы. Мы не можем развивать данную проблематику здесь62\ Для нашей аргументации нам нужно лишь признать, что применение права предполагает моральные аргументы — по мень­шей мере, в сложных случаях, и что законодательство претендует на моральную обоснованность даже в случае политического компро­мисса. В обоих случаях мы можем говорить о моральных элемен­тах, действующих в праве. Нечто подобное имеет место и примени­тельно к исполнительной власти. Моральные элементы представ-

ляют собой только одну сторону отношения между правом и мора­лью. Другая сторона может быть охарактеризована как моральная структура права. Претензия права на правильность затрагивает не только моральную правильность определенных правовых решений и норм. Она затрагивает также и моральную правильность исполь­зования права как такового (или формы права) для разрешения со­циальных проблем — использования путем таких процедур, как де­мократические выборы, парламентская (законодательная) деятель­ность, судебные органы, которые подчиняются принципу «audiatur et altera pars» (выслушай и другую сторону).

Моральные конфликты могут возникнуть в праве как на уровне элементов, так и на уровне структуры. Выдвигаемая в праве претен­зия на правильность в таком случае напрямую затрагивает мораль­ные вопросы. Здесь такая претензия по сути превращается в пре­тензию на моральную правильность. Данная претензия может ин­терпретироваться в слабом и строгом смыслах. В слабом смысле она считается осуществленной, если моральное суждение получает обо­снование на основе определенной системы морали, какой бы она не была. Понимаемая в сильном смысле, претензия на моральную пра­вильность может быть осуществлена только при условии, что сужде­ние получает обоснование на основе правильной морали, т.е. такой системы морали, которая сама по себе служит обоснованием. Идея правильности требует толкования в строгом смысле. Моральное суждение, которое получает обоснование на основе такой морали, которая сама по себе не служит обоснованием, является неправиль­ным. Можно возразить, что понятие обоснованной морали является иллюзией. На это возражение можно ответить, что возможны аргу­менты как в пользу, так и против особых систем морали, и что не­которые системы морали имеют слабые шансы на выживание в сво­бодном процессе аргументации⁶²². Этого достаточно. Для того чтобы прийти к необходимому отношению между правом и моралью, нет нужды (вопреки предположениям Булыгина) в некоей объективной морали, которая фактически разделяется всеми законодателями. Достаточно будет идеи правильной морали, практики рациональ­ной аргументации по поводу того, что морально правильно, а также возможности конструирования практической рациональности на такой основе.

3. Необходимые квгшифицирууощие связи

Одно дело выдвигать претензию, и другое — ее осуществить. До настоящего момента дискуссия касалась выдвижения претензии. Те нормативные системы, которые не выдвигают претензию на пра­вильность, не являются правовыми системами. Это — системы силы, власти, принуждения, что осуществляются за пределами категорий правильного и неправильного, справедливого и несправедливого. И данном отношении претензия на правильность имеет определяю -- щее или классифицирующее свойство^{[604] [605] [606] [607]. Можно подумать, что осу­ществление претензии на правильность также обладает определи ющим свойством. Вместе с тем, такая мысль имела бы печальные последствия. Каждый факт неправильности правовой системы, им дивидуальных нормы или решения приводил бы к автоматическо­му разрушению правового характера и, тем самым, правовой дой ствительности соответственно правовой системы, индивидуал ыюй нормы или решения. В плане нормативных оснований, — особенно тех, что касаются правовой определенности, — это неприемлемо' •}

Вместе с тем, неправильность является дефектом. Следоватчи....... о,

претензия на правильность устанавливает второй вид связи между правом и моралью, помимо той связи, которая обладает определи ющим или классифицирующим свойством. Это — квалифицирую щая связь между правом и моралью. Те правовые системы, которые выдвигают претензию на правильность, но не осуществляют ее, не пременно квалифицируются как юридически дефектные системы. Применительно к индивидуальным правовым нормам и решениям существуют только квалифицирующие связи. Они являются юридн чески дефектными, если не выдвигают претензию на правильность или не осуществляют эту претензиюб25. Только лишь когда дефект* ный характер таких систем переходит определенный допустимый! порог крайней несправедливости, их правовой характер оказывает’ ся утраченнымб2б.

Булыгин утверждает, что теория необходимых квалифицирую­щих связей содержит противоречие. На первый взгляд, он прав. На самом деле, я говорю о том, что индивидуальные нормы и решения непременно выдвигают претензию на правильность, и о том, что те нормы и решения, которые не выдвигают данную претензию, являются юридически дефектными. Но как может не выдвигать претензию то, что непременно выдвигает претензию? Если воз­можно не выдвигать претензию, то выдвижение такой претензии не является необходимым. Такая претензия на самом деле будет необязательной, что противоречит тезису об ее обязательном ха­рактере^{[608] [609]. Однако данное противоречие может быть снято путем проведения разграничения между субъективным (личным) вы­движением претензии и объективным (официальным) — то, что мы сделали применительно к примеру Калигулы и Нерона. Право­вые акты интегрированы в институциональный контекст право­вой системы. Юридическая сила судебного постановления или за­конодательного акта проистекает от норм компетенции, которые управомочивают судью или парламент. Те лица, которые осущест­вляют компетенцию или полномочия, выполняют при этом офи­циальную роль в правовой системе. Претензия на правильность непременно связана с такой официальной ролью постольку, по­скольку правовая система в целом выдвигает данную претензию. Судья, отрицающий претензию на правильность, может делать это только субъективно или лично628. По мере того, как он действует в качестве судьи, претензия на правильность выдвигается объектив­но или официально. Существует неизбежное противоречие между субъективной (личной) и объективной (официальной) сторонами вопроса. Здесь мы имеем дело с еще одним способом выражения теории перформативных противоречий.}

Этим объясняется возможность того, что правовые акты не­пременно выдвигают такую претензию на правильность, которая может отрицаться. Институциональный характер права дает воз­можность расхождения между объективным (официальным) и субъективным (личным) измерениями. Это же делает возможным

и паразитическое отрицание претензии на правильность^{[610] [611] [612]. Такое паразитическое отрицание является дефектом. Ничего иного и не подразумевается тезисом о том, что те правовые акты, которые не выдвигают претензии на правильность, должны квалифицировать­ся как дефектные.}

Проблема противоречия не является единственной проблемой, которая, по мнению Булыгина, связана с идеей квалифицирован­ной связи. Другой и, возможно, более серьезной проблемой явля­ется проблема тривиальности. Булыгин утверждает, что не может существовать необходимых квалифицирующих связей: «Такого не существует»^⁰. Необходимые связи всегда являются определяю­щими, а поскольку квалифицирующие связи ex definitio не явля­ются определяющими, то они не являются и необходимыми. При более детальном рассмотрении те связи, которые я называю «ква­лифицирующими», также оказываются определяющими — но они определяют не «правовые системы» или «правовые нормы», а «де­фектные правовые системы» и «дефектные правовые нормы». Но я говорю лишь то, что те правовые системы, которые не осущест­вляют претензию на правильность, являются дефектными право­выми системами, а те правовые нормы, которые не выдвигают или не осуществляют данную претензию, являются дефектными право­выми нормами. В конечном итоге, это равнозначно тривиальному утверждению о том, что «дефектные правовые нормы являются дефектными»/³¹. Предложение:

(ю) «Дефектные правовые нормы являются дефектными» на самом деле является тривиальным. Эта та же самая тривиаль­

ность, что и в случае с предложением:

(и) «Континентальные правовые системы являются конти­нентальными».

Между тем существует различие в том, как относятся предика­ты «дефектный» и «континентальный» к понятию правовой систе­мы. Это различие проистекает из того факта, что правовые системы

непременно выдвигают претензию на правильность, хотя они не обязательно претендуют на то, чтобы быть или не быть континен­тальными. Дефектные правовые системы не осуществляют претен­зию на правильность во всех отношениях. Именно необходимость претензии на правильность придает дефектности особый характер. Этот характер состоит в том факте, что дефектность противоречит правильности, на которую непременно претендует право.

До тех пор, пока правильность и дефектность будут рассматри­ваться только как абстрактные понятия, можно будет говорить, что дефектные правовые системы и нормы противоречат сами себе в описанном выше смысле. Но картина становится гораздо ярче, если сделать понятие правильности более конкретным. Выдвигаемая правом претензия на правильность включает в себя и претензию на справедливость. Справедливость и является правильностью с точки зрения распределения и уравнивания^[613], а право во всех сво­их разновидностях не может функционировать без распределения и уравнивания. Вопросы справедливости являются вопросами мо­рали. Если право приводит к неправильному распределению или уравниванию, то тем самым совершается моральная ошибка. В то же самое время, такая ошибка состоит в неосуществлении претен­зии на правильность, непременно выдвигаемой правом. Однако не­осуществление претензии на правильность, непременно выдвигае­мой правом, является и юридической ошибкой. Согласно правовому позитивизму, моральная дефектность — это нечто, не входящее в границы права. Претензия на правильность трансформирует мо­ральную дефектность в юридическую дефектность. А это ни в коем случае не тривиальность. Это — превращение позитивизма в непо­зитивизм. Претензия права на правильность никак не тождественна претензии на моральную правильность, но она включает в себя эту последнюю. Именно такое включение с наибольшей четкостью де­монстрирует не только возможность рассуждений о квалифицирую­щих связях, но и необходимость этого рассуждения, для того, чтобы понять природу права.