По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина (Роберт Алекси)
В современных дебатах о понятии права претензия на правильность играет важную роль. Нетрудно и понять причину этого. Если право непременно связано с моралью, то оно состоит из чего-то большего, чем из чистой фактичности силы, чем из подкрепленных угрозами приказов, чем из привычки или организованного принуждения.
Его природа включает в себя не только фактическую или реальную сторону, но и критическое или идеальное измерение. Данный тезис о дуальном характере права имеет далеко идущие последствия для давнего спора о том, существует ли какая-либо необходимая связь между правом и моралью. Намного легче защищать позитивистский тезис о разделении права и морали, если оказывается, что право лишено идеальной стороны, определенной претензией на правильность, также как непозитивистский аргумент в пользу необходимой связи между правом и моралью имеет гораздо больше шансов на успех, если может быть установлена некая внутренняя связь между моралью и правильностью. Это не означает, что самой по себе претензии на правильность достаточно для обоснования непозитивизма. Есть позитивисты, которые одновременно принимают тезис о претензии на правильность и отрицают необходимую связь между правом и моралью[589] [590]. Но если тезис о правильности оказывается истинным, непозитивизм получает архимедову точку опоры, которая значительно увеличивает силу нормативного аргумента в пользу непозитивизма и против позитивизма.Я пытался использовать претензию на правильность упомянутым выше способом для обоснования непозитивистского тезиса о необходимой связи между правом и моралью606. Этот тезис впервые
подвергся атаке со стороны Булыгина в 1993 г.[591] Очевидно, что мой ответ[592] [593] не убедил его, о чем свидетельствует работа, воспроизводящая аргументы доклада, представленного Булыгиным в 1998 г. на конференции «Конституционализм и разделение права и морали» (Феррара), организованной Летицией Жанформаджо. В Ферраре я представил контраргументы против этой второй атаки. Они воспроизводятся в настоящей статье. Булыгин возражает против всех аспектов непозитивистского аргумента, основанного на претензии на правильность. Во-первых, он отрицает, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Во-вторых, он утверждает, что даже если бы право и выдвигало такую претензию, то это ничего бы не дало в плане необходимой связи между правом и моралью. В-третьих, он полагает, что основанный на такой претензии аргумент непозитивизма тонет в противоречиях. 1. Необходимость претензии на правильность Необходимость претензии права на правильность может быть продемонстрирована с помощью двух примеров. Первый пример упомянут в новой критике Булыгина. Он касается первой статьи конституции государства, именуемого X, согласно которой большинство подавляется меньшинством. Это меньшинство желает продолжить пользование преимуществами, связанными с доминированием над большинством, но в то же самое время хочет быть честным. Поэтому конституционное собрание в качестве первой статьи конституции устанавливает следующее положение: (l) «Хявллявля сусяр уверен, федеи несправедливъии государством». Такая статья звучит несколько абсурдно. Ее абсурдность связана с противоречием, как это часто бывает в случаях абсурда609 Эксплицитное содержание названного положения — несправедливая статья «^является ... несправедливым государством» — противоречит претензии на правильность, которая непременно выдвигается в рамках акта, вводящего в силу конституцию. Претензия на правильность в том решении, которое выступает в качестве конституционного акта, является по сути претензией на справедливость. Противоречия между содержанием некоего акта и необходимыми предпосылками его исполнения могут быть названы «перформативными противоречиями». Булыгин утверждает, что идея перформативного противоречия является «довольно туманной». Для того чтобы спорить с таким возражением, полезно начать с вопроса о том, что означает выдвижение претензии на правильность. Кажется возможным анализировать понятие «выдвижение претензии на правильность» с помощью трех концептов. Если некто выдвигает претензию на правильность некоего акта А, то, во- первых, он предполагает, что А является правильным; во-вторых, гарантирует, что А может быть обосновано; в-третьих, ожидает, что все адресаты данной претензии примут А[594]. Здесь нам будет интересен только первый из данных концептов. Если выдвижение претензии обусловлено таким предположением, и если претензия на правильность в случае решения, принятого в качестве конституционного положения, по сути является претензией на справедливость, тогда наше конституционное собрание путем выдвижения названной претензии делает предположение о том, что конституция является справедливой, иными словами: (2) «Конституция государства Х^^^ляется справедливой». Как показано выше, данное предположение противоречит другому предположению, содержащемуся в статье о несправедливости государства. Эта статья является не только описанием государства со стороны конституционного собрания, но и выражением нормативного принципа, который может быть назван «принципом несправедливости»611. Данный принцип может быть выражен следующим образом: (3) «Законодательная, исполнительная и судебная власти должны осуществлять несправедливость». Поскольку источником данного принципа является статья конституции государства X, следовательно: (4) «Конституция государства X допускает, что законодательная, исполнительная и судебная власти будут осуществлять несправедливость» Вместе с тем, (4), равно как и (3), напрямую противоречит (2). (5) «Конституция, которая допускает, что законодательная, исполнительная и судебная власти будут осуществлять несправедливость, является несправедливой конституцией». Такая посылка кажется аналитически истинной. Она делает возможным выведение следующего следствия: (6) «Конституция государства Xяв;ulется несправедливой». Только что рассмотренное противоречие в случае с конституционным собранием основано на двойной импликации. Утверждение (2) о том, что «Конституция государства X является справедливой», имплицитно содержится в акте принятия Конституции, поскольку в данном акте непременно выдвигается претензия на справедливость. Утверждение (6) «Конституция государства X является несправедливой» имплицитно содержится в статье о несправедливости государства, которая выражена эксплицитно. Менее сложным оказывается второй пример, который может быть использован для демонстрации необходимости претензии на правильность. Этот пример касается судьи, который выносит следующий приговор: (у) Обвиняемый приговаривается к пожизненному тюремному заключению, хотя это неправильно из-за того, что действующему законодательству дано неверное толкование. Здесь мы имеем эксплицитное предположение «хотя это неправильно из-за того, что действующему законодательству дано неверное толкование», которое противоречит имплицитному требованию о том, чтобы судебный приговор был правильным. Тем самым, данный пример иллюстрирует предмет спора через простую импликацию. В обоих случаях анализ показывает, что сущностью перформативного противоречия является противоречие в классическом смысле. Перформативный характер противоречия связан с тем фактом, что оно частично производно от того, что эксплицитно установлено путем совершения правового акта, а частично — от того, что имплицитно заложено в претензию, непременно связанную с совершением данного акта. Таким образом, возражение Булыгина по поводу того, что не существует логических отношений между актами, не применимо к идее перформативного противоречия, поскольку данная идея не основана на понятии противоречия между актами — понятии, которое на самом деле является туманным. В общем, претензия на правильность выдвигается имплицитно. Но она может также быть сделана и эксплицитно[595] [596]. Примером тому является конституционное собрание, которое решает принять статью закона следующего содержания: (8) «Хявляется справедливым государством». Я утверждал, что такая статья была бы избыточной613. Избыточность связана с необходимостью претензии на правильность. По мнению Булыгина, это показывает то, что мои взгляды на природу претензии на правильность недостаточно четки. Во-первых, я допускаю, что претензия на правильность может быть выдвинута не только имплицитно, но и эксплицитно — поэтому я объявляю эксплицитное выдвижение такой претензии избыточным. Вместе с тем, избыточность (а Булыгин говорит о «перформативной избыточности») является ошибкой или недостатком. Можно поэтому предположить возможность ошибки при выдвижении претензии на правильность. Эта проблема легко может быть решена указанием на то, что избыточность является ошибкой совершенно другого вида, чем ошибка невыдвижения претензии на правильность. Последняя ошибка является фундаментальной. Как таковая, она сравнима с конституцией, в которой отсутствует положение о том, кому принадлежит законодательная, судебная и исполнительная власть. В таком случае можно задаться вопросом, а есть ли здесь вообще конституция. Напротив, первая ошибка сравнима с той конституцией, которая дает парламенту право осуществлять полномочия сразу двух ветвей власти. Это было бы не фундаментальной ошибкой, а скорее примером неуклюжести конструкции. Отказ от претензии на правильность подрывает саму природу права, тогда как избыточность лишь делает эту природу менее элегантной. Именно природа права стоит на кону, когда Булыгин выражает сомнение в том, что «все правовые властные органы непременно выдвигают претензию на моральную правильность или справедливость изданных ими норм»[597] [598] [599]. В качестве примеров он приводит Калигулу и Нерона. Для упрощения ситуации мы могли бы вообразить некий публичный правовой акт Нерона — к примеру, необоснованный смертный приговор, который император выносит просто ради забавы и для демонстрации своей власті15. В отношении подобных случаев Булыгин прав, утверждая, что здесь не выдвигается никакой претензии на правильность. Но этого не достаточно для опровержения тезиса о том, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Доказательство такой недостаточности можно продемонстрировать путем проведения двух различий. Первое представляет собой различие между субъективным (или личным) и объективным (или официальным) выдвижением претензии на правильності^. В нашем воображаемом случае Нерон субъективно (лично) не выдвигает претензии на правильность. Но поскольку он действует в качестве «правовой власти» (по выражению Булыгина), то такая претензия объективно связана с ролью императора в правовой системе. Именно данный конфликт между объективным и субъективным измерениями придает скандальный характер выносимому Нероном смертному приговору. Во-вторых, нам следует различать между индивидуальными правовыми актами и нормами, с одной стороны, и правовой системой как целым, с другой. Индивидуальное решение не утратит своего правового характера, если выносящее такое решение лицо не выдвигает претензии на правильность[600] [601]. Причина состоит в том, что индивидуальное решение интегрировано в правовую систему, которая в целом выдвигает претензию на правильность. Правовой характер решения, проистекающий из такой связи, может быть назван «паразитическим». Булыгин прав, подчеркивая трудность отрицания того, что при Нероне и Калигуле в Древнем Риме существовала правовая система. Правовые системы не утрачивают своего правового характера оттого, что индивидуальные нормы и решения не выдвигают претензии на правильность. Такое могло произойти, если бы большое количество норм и решений обходились бы без претензии на правильность так, что можно было бы сказать, что система как целое оставила данную претензию. Такой общий отказ от претензии на правильность мог бы произойти разными путями. Одним из них мог бы свестись к тому, что все или большинство судей практиковали бы и публично признавали бы нечто вроде отрицания трех знаменитых iuris praecepta Ульпиана618: (9) «Iuris praecepta sunt haec: inhoneste vivere, alterum laedere, suum cuique non tribuere» (Предписания права таковы: жить нечестно, обижать других, не воздавать каждому должное). Можно считать данностью, что эта максима не была максимой римских судей, живших во времена Калигулы и Нерона, и что управляемая такой максимой система никогда не станет правовой. Калигула и Нерон действовали как паразиты правовой системы, которая в целом выдвигала претензию на правильность. Они явили лишь пример возможности злоупотребления правом. Данная возможность не разрушает необходимость претензии права на правильность — напротив, понятие злоупотребления правом предполагает понятие правильного использования права. 2. Морадьные импликации претензии на правильность Булыгин не ставит себе задачу выступить против положения о том, что право непременно выдвигает претензию на правильность. Вторая часть его критики адресована против тезиса о том, что необходимая связь между правом и правильностью предполагает необходимую связь между правом и моралью. Согласно Булыгину, данное предположение исходит из того, что все правовые системы основаны на одной и той же идее справедливости: «Тезис о необходимой связи между правом и моралью предполагает, что существует понятийная связь между любой правовой системой, с одной стороны, и одной и той же системой морали (а не любой из моральных систем), с другой»[602] [603]. Для Булыгина не составляет труда указать на то, что не существует какой-либо особой морали, «разделяемой всеми законодателями^20. Он просто приводит список имен, включающий Чингиз-хана, короля Испании Филиппа II, короля Англии Генриха VII, Хомейни и Пиночета. Действительно, нет никакого сомнения в том, что различные правовые системы выражают довольно разные понятия справедливости. Если к этому добавить тезис Булыгина о том, что необходимая связь между правом и моралью возможна лишь при условии, что существует единая объективная мораль, разделяемая всеми законодателями, то вывод очевиден — нет никакой необходимой связи между правом и моралью. К счастью, правильным является только само умозаключение, но не его вторая посылка. Необходимая связь между правом и моралью не предполагает некоей морали, фактически разделяемой всеми — такая связь совместима с моральным дискурсом. Выдвигаемая в праве претензия на правильность не тождественна претензии на правильность, выдвигаемой в рамках морали. Данная претензия намного сложнее. Причина заключается в том, что правовые требования заложены в институциональный контекст правовой системы. Мы не можем развивать данную проблематику здесь62\ Для нашей аргументации нам нужно лишь признать, что применение права предполагает моральные аргументы — по меньшей мере, в сложных случаях, и что законодательство претендует на моральную обоснованность даже в случае политического компромисса. В обоих случаях мы можем говорить о моральных элементах, действующих в праве. Нечто подобное имеет место и применительно к исполнительной власти. Моральные элементы представ- ляют собой только одну сторону отношения между правом и моралью. Другая сторона может быть охарактеризована как моральная структура права. Претензия права на правильность затрагивает не только моральную правильность определенных правовых решений и норм. Она затрагивает также и моральную правильность использования права как такового (или формы права) для разрешения социальных проблем — использования путем таких процедур, как демократические выборы, парламентская (законодательная) деятельность, судебные органы, которые подчиняются принципу «audiatur et altera pars» (выслушай и другую сторону). Моральные конфликты могут возникнуть в праве как на уровне элементов, так и на уровне структуры. Выдвигаемая в праве претензия на правильность в таком случае напрямую затрагивает моральные вопросы. Здесь такая претензия по сути превращается в претензию на моральную правильность. Данная претензия может интерпретироваться в слабом и строгом смыслах. В слабом смысле она считается осуществленной, если моральное суждение получает обоснование на основе определенной системы морали, какой бы она не была. Понимаемая в сильном смысле, претензия на моральную правильность может быть осуществлена только при условии, что суждение получает обоснование на основе правильной морали, т.е. такой системы морали, которая сама по себе служит обоснованием. Идея правильности требует толкования в строгом смысле. Моральное суждение, которое получает обоснование на основе такой морали, которая сама по себе не служит обоснованием, является неправильным. Можно возразить, что понятие обоснованной морали является иллюзией. На это возражение можно ответить, что возможны аргументы как в пользу, так и против особых систем морали, и что некоторые системы морали имеют слабые шансы на выживание в свободном процессе аргументации622. Этого достаточно. Для того чтобы прийти к необходимому отношению между правом и моралью, нет нужды (вопреки предположениям Булыгина) в некоей объективной морали, которая фактически разделяется всеми законодателями. Достаточно будет идеи правильной морали, практики рациональной аргументации по поводу того, что морально правильно, а также возможности конструирования практической рациональности на такой основе. 3. Необходимые квгшифицирууощие связи Одно дело выдвигать претензию, и другое — ее осуществить. До настоящего момента дискуссия касалась выдвижения претензии. Те нормативные системы, которые не выдвигают претензию на правильность, не являются правовыми системами. Это — системы силы, власти, принуждения, что осуществляются за пределами категорий правильного и неправильного, справедливого и несправедливого. И данном отношении претензия на правильность имеет определяю -- щее или классифицирующее свойство[604] [605] [606] [607]. Можно подумать, что осуществление претензии на правильность также обладает определи ющим свойством. Вместе с тем, такая мысль имела бы печальные последствия. Каждый факт неправильности правовой системы, им дивидуальных нормы или решения приводил бы к автоматическому разрушению правового характера и, тем самым, правовой дой ствительности соответственно правовой системы, индивидуал ыюй нормы или решения. В плане нормативных оснований, — особенно тех, что касаются правовой определенности, — это неприемлемо' • Вместе с тем, неправильность является дефектом. Следоватчи....... о, претензия на правильность устанавливает второй вид связи между правом и моралью, помимо той связи, которая обладает определи ющим или классифицирующим свойством. Это — квалифицирую щая связь между правом и моралью. Те правовые системы, которые выдвигают претензию на правильность, но не осуществляют ее, не пременно квалифицируются как юридически дефектные системы. Применительно к индивидуальным правовым нормам и решениям существуют только квалифицирующие связи. Они являются юридн чески дефектными, если не выдвигают претензию на правильность или не осуществляют эту претензиюб25. Только лишь когда дефект* ный характер таких систем переходит определенный допустимый! порог крайней несправедливости, их правовой характер оказывает’ ся утраченнымб2б. Булыгин утверждает, что теория необходимых квалифицирующих связей содержит противоречие. На первый взгляд, он прав. На самом деле, я говорю о том, что индивидуальные нормы и решения непременно выдвигают претензию на правильность, и о том, что те нормы и решения, которые не выдвигают данную претензию, являются юридически дефектными. Но как может не выдвигать претензию то, что непременно выдвигает претензию? Если возможно не выдвигать претензию, то выдвижение такой претензии не является необходимым. Такая претензия на самом деле будет необязательной, что противоречит тезису об ее обязательном характере[608] [609]. Однако данное противоречие может быть снято путем проведения разграничения между субъективным (личным) выдвижением претензии и объективным (официальным) — то, что мы сделали применительно к примеру Калигулы и Нерона. Правовые акты интегрированы в институциональный контекст правовой системы. Юридическая сила судебного постановления или законодательного акта проистекает от норм компетенции, которые управомочивают судью или парламент. Те лица, которые осуществляют компетенцию или полномочия, выполняют при этом официальную роль в правовой системе. Претензия на правильность непременно связана с такой официальной ролью постольку, поскольку правовая система в целом выдвигает данную претензию. Судья, отрицающий претензию на правильность, может делать это только субъективно или лично628. По мере того, как он действует в качестве судьи, претензия на правильность выдвигается объективно или официально. Существует неизбежное противоречие между субъективной (личной) и объективной (официальной) сторонами вопроса. Здесь мы имеем дело с еще одним способом выражения теории перформативных противоречий. Этим объясняется возможность того, что правовые акты непременно выдвигают такую претензию на правильность, которая может отрицаться. Институциональный характер права дает возможность расхождения между объективным (официальным) и субъективным (личным) измерениями. Это же делает возможным и паразитическое отрицание претензии на правильность[610] [611] [612]. Такое паразитическое отрицание является дефектом. Ничего иного и не подразумевается тезисом о том, что те правовые акты, которые не выдвигают претензии на правильность, должны квалифицироваться как дефектные. Проблема противоречия не является единственной проблемой, которая, по мнению Булыгина, связана с идеей квалифицированной связи. Другой и, возможно, более серьезной проблемой является проблема тривиальности. Булыгин утверждает, что не может существовать необходимых квалифицирующих связей: «Такого не существует»^0. Необходимые связи всегда являются определяющими, а поскольку квалифицирующие связи ex definitio не являются определяющими, то они не являются и необходимыми. При более детальном рассмотрении те связи, которые я называю «квалифицирующими», также оказываются определяющими — но они определяют не «правовые системы» или «правовые нормы», а «дефектные правовые системы» и «дефектные правовые нормы». Но я говорю лишь то, что те правовые системы, которые не осуществляют претензию на правильность, являются дефектными правовыми системами, а те правовые нормы, которые не выдвигают или не осуществляют данную претензию, являются дефектными правовыми нормами. В конечном итоге, это равнозначно тривиальному утверждению о том, что «дефектные правовые нормы являются дефектными»/31. Предложение: (ю) «Дефектные правовые нормы являются дефектными» на самом деле является тривиальным. Эта та же самая тривиаль ность, что и в случае с предложением: (и) «Континентальные правовые системы являются континентальными». Между тем существует различие в том, как относятся предикаты «дефектный» и «континентальный» к понятию правовой системы. Это различие проистекает из того факта, что правовые системы непременно выдвигают претензию на правильность, хотя они не обязательно претендуют на то, чтобы быть или не быть континентальными. Дефектные правовые системы не осуществляют претензию на правильность во всех отношениях. Именно необходимость претензии на правильность придает дефектности особый характер. Этот характер состоит в том факте, что дефектность противоречит правильности, на которую непременно претендует право. До тех пор, пока правильность и дефектность будут рассматриваться только как абстрактные понятия, можно будет говорить, что дефектные правовые системы и нормы противоречат сами себе в описанном выше смысле. Но картина становится гораздо ярче, если сделать понятие правильности более конкретным. Выдвигаемая правом претензия на правильность включает в себя и претензию на справедливость. Справедливость и является правильностью с точки зрения распределения и уравнивания[613], а право во всех своих разновидностях не может функционировать без распределения и уравнивания. Вопросы справедливости являются вопросами морали. Если право приводит к неправильному распределению или уравниванию, то тем самым совершается моральная ошибка. В то же самое время, такая ошибка состоит в неосуществлении претензии на правильность, непременно выдвигаемой правом. Однако неосуществление претензии на правильность, непременно выдвигаемой правом, является и юридической ошибкой. Согласно правовому позитивизму, моральная дефектность — это нечто, не входящее в границы права. Претензия на правильность трансформирует моральную дефектность в юридическую дефектность. А это ни в коем случае не тривиальность. Это — превращение позитивизма в непозитивизм. Претензия права на правильность никак не тождественна претензии на моральную правильность, но она включает в себя эту последнюю. Именно такое включение с наибольшей четкостью демонстрирует не только возможность рассуждений о квалифицирующих связях, но и необходимость этого рассуждения, для того, чтобы понять природу права.
Еще по теме По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина (Роберт Алекси):
- По поводу тезиса о необходимой связи между правом и моралью: критика со стороны Булыгина (Роберт Алекси)
- Между позитивизмом и непозитивизмом? Третий ответ Евгению Булытину (Роберт Алекси)