<<
>>

§ 1. Обычай как форма проявления правовой культуры

Во всяком развитом обществе право не является единственным средством нормативного регулирования общественных отношений. Немало важное значение для развития англосаксонской правовой семьи имели и имеют такие источники права как правовые обычаи и правовые традиции. Характер их взаимодействия весьма сильно влияет на эффективность и полноту нормативного регулирования различных сторон жизни повседневной общественной и личной жизни общества.[127]

В целом же обычаи и традиции относятся к духовной культуре общества.

Традиции и обычаи вырабатываются во всех формах общественного сознания, вплетаются в живую ткань как идеологической, так и психологической жизни \ , общества, присутствуют во всех формах общественного сознания, каждая из

7 которых непосредственно влияет на формирование и развитие традиций и

обычаев. Традиции и обычаи, дополняя основные черты характера социальной группы людей, наций, классов, входя составной частью в психический склад этих общностей, является частью целого общественного сознания.

При уяснении понятия и сущности традиций и обычаев мы исходим из того, что это довольно сложные и многогранные общественные явления, представляющие собой совокупность норм, отражающих экономические, исторические, социальные и иные условия, связи и взаимоотношения людей в их общественной и личной жизни.

Социальная сущность, место и роль обычаев и традиций в жизни общества, того или иного его образования определяется конкретными историческими условиями страны, народа, нации, класса, а в конечном счёте материальными условиями развития общества.

Анализ действующих в нашем обществе традиций и обычаев позволяет сделать вывод о том, что это очень близкие, имеющие много общего явления социальной жизни, играющие в ней активную и всё возрастающую роль.

Общность традиций и обычаев проявляется также в их одинаковом социальном назначении. Как социальные нормы они выступают в качестве регуляторов поведения людей, являются важными средствами формирования и закрепления чувств, настроений, мыслей и навыков поведения людей в соответствии с требованиями, отражаемыми этими нормами общественных отношений.

Различия между традициями и обычаями сравнительно рельефно можно

провести: во-первых, по условиям и путям их возникновения; во-вторых, по характеру содержащихся в них правил поведения, в-третьих, по сфере действия; в-четвёртых, по мотивам их соблюдения.’28

Различия можно проследить уже в самом процессе возникновения Г

/ традиций и обычаев, а также в сфере их действия. Если обычаи возникают и

складываются из фактических отношений и соблюдаются в силу привычки в

128Кулажников М.Н. Право, традиции и обычаи. - Ростов, ун-т, 1972. - С.28-49.

результате их многократного повторения и длительного применения, то несколько иное дело с возникновением традиций. Для их возникновения вовсе не обязательно длительное существование какого-либо многократно применявшегося примера. Традиция может возникнуть в результате одобрения и массовой поддержки обществом того или иного примера.[128]

Обычаи - это устойчивые правила поведения, возникшие из фактических отношений на основе привычных форм связей людей определённой социальной среды в результате их многократного повторения, осознания и оценки их общественной значимости, соблюдаемые в силу привычки.[129]

Обычай как источник права предполагает наличие у него нескольких признаков, которыми он отличается от любых обыкновений и традиционных форм нормативных предписаний.

К числу таких признаков относятся существование обычая с незапамятных времён, разумность, определённость, обязательность и непрерывность действия.

Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Именно эта дата определена как конец "незапамятных времён" положениями Первого Вестминстерского статута 1275 г, (первый год правления Ричарда I). В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Конечно, такое утверждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

Другой признак - признак разумности, предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения и случайных обстоятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время. Разумность обычая должна оцениваться в соответствии с тем временем, когда он возник. Поэтому

нельзя признать обычай неразумным только на том основании, что он плохо согласуется с положениями общего права. Но если обнаружится, что обычай противоречит принципам общего права, он не может быть поддержан судом (например, если обычай предусматривает возложение на кого-либо непропорционально больших обязанностей в пользу других лиц.

Что касается определённости обычая, то главное требование, которое предъявляется к этому признаку обычая, состоит в том, что он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его предусматривает. Другие требования к этому признаку предусматривают: определённость природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай.

Обязательность обычая трактуется так: если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признаётся правовым, так как не отвечает принципу верховенства права.-

И, наконец, для того, чтобы обладать правовой силой, обычай должен сохранять своё действие без каких-либо перерывов с "незапамятных времён". Однако сам по себе перерыв в действии обычая не означает, что он перестал существовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данного признака обычая.

Что касается причин некоторых особенностей англо-американских законов и обычаев не стоит делать слишком общие и слишком безоговорочные выводы. Безусловно, общественное положение, религиозные убеждения и нравы первых эмигрантов оказали колоссальное воздействие на судьбы их нового отечества. Тем не менее, не от их воли зависело создание такого общества, где они сами стали бы исключительными его творцами с самого начала. Никто не способен полностью освободиться от своего прошлого. Поселенцам не раз случалось смешивать, как сознательно, так и безотчётно, те убеждения и обычаи, которые были свойственны только им самим, с другими

убеждениями и обычаями, которые они получили в процессе образования или почерпнули из национальных традиций страны, откуда они были родом.

Таким образом, желая составить правильное представление о современных англоамериканцах, нужно уметь точно различать, что имеет пуританские корни, а что - английские.

В Соединённых Штатах нередко можно столкнуться с законами или обычаями, которые существенно отличаются от всего того, что их окружает.

Создаётся впечатление, что, эти законы составлены в духе, совершенно противоположном тому, который господствует в американском законодательстве в целом; что эти обычаи как бы противоречат всей атмосфере, присущей данному обществу. Если бы английские колонии были основаны в менее просвещённую эпоху или если бы их происхождение терялось в глубине веков, тогда задача, скорее всего, оказалась бы неразрешимой.

Для того чтобы пояснить эту мысль, рассмотрим здесь один пример. Гражданское и уголовное законодательства американцев признают всего лишь две меры пресечения: тюремное заключение или внесение залога. Согласно процедуре, ответчику предлагается внести залог, если же он отказывается это сделать, то подлежит тюремному заключению. После этого рассматриваются обоснованность и тяжесть выдвинутого обвинения.

Совершенно очевидно, что подобное законодательство направлено, прежде всего, против бедняка и благоприятно лишь для богача. Бедняк далеко не всегда может найти необходимую для залога сумму, даже если речь идёт о гражданском деле; кроме того, если он должен дожидаться судебного решения в тюрьме, то вынужденное бездействие вскоре в любом случае приведёт его к нищете. Богачу же, напротив, в гражданских делах всегда удаётся избежать заключения. Более того, если он и совершил правонарушение, то легко может избежать грозящего ему наказания: после того как он представил залог, он без труда исчезает. Таким образом, можно утверждать, что для него все наказания, определяемые законом, сводятся всего лишь к простому денежному взысканию,

Ill

то есть обычному штрафу. Ничто не несёт на себе большей печати аристократического духа, нежели подобное законодательство!

Однако в Америке законы составляются бедными, которые, естественно, стараются сохранить за собой наибольшие общественные привилегии и преимущества. Объяснение этому феномену следует искать в Англии: законы, о которых идет речь, - английские. Американцы приняли их без каких-либо изменений, несмотря на то, что они прямо противоречат общему содержанию их законодательства и всем их убеждениям.

Народ менее всего склонен менять как свои обычаи, так и своё гражданское законодательство. Гражданские законы досконально известны лишь юристам, то есть тем, чей прямой интерес заключается в сохранении их в том виде, в котором они уже существуют, независимо от того, хороши эти законы или плохи, - по той лишь простой причине, что они их прекрасно знают. Большая же часть населения знакома с законами лишь весьма приблизительно; люди сталкиваются с ними только в конкретных случаях, с трудом воспринимают их общую направленность и потому подчиняются им совершенно бездумно.

Это всего лишь один пример, тогда как можно перечислить их значительно больше. Картина, которую являет собой американское общество, словно бы покрыта, если так можно выразиться, слоем демократии, из — под которого время от времени проступают старинные, аристократические краски.[131]

Поддержание памяти об основных вехах развития права является неотъемлемым элементом правовой культуры. Существование правового обычая присуще древним системам права, включая и феодальное. Преобладание правового обычая имело место практически во всех обществах с докапиталистическими производственными отношениями.[132]

Уже в XIII в. в Англии был издан трактат Г. Брактона "О законах и обычаях Англии" - один из наиболее интересных источников по истории английского средневекового "общего права" и государства, а также по истории юридических и политических теорий средневековья. При написании своего У трактата Брактон опирался, прежде всего, на практику королевских судов,

которая давала ему основную аргументацию для всех его теоретических положений. О тесной связи юридической теории и практики в его трактате свидетельствует и то, что многие из сформулированных им юридических принципов, постоянно применялись в практике королевских судов конца XIII века в качестве аргументов в пользу того или иного судебного решения наряду со ссылками на статуты, прецедент или обычай.

В период, когда в Англии ещё господствовало прецедентное право, трактат Брактона являлся единственной систематизированной сводкой основных положений "общего права", своего рода неофициальным кодексом, / которым широко пользовался судебный аппарат короны. По той же причине этот трактат является одним из ценнейших источников по истории "общего права". До появления его трактата в судах Англии использовалось только неписаное право, и поэтому можно считать книгу Брактона кодексом, в котором впервые зарегистрированы неписаные формы английских прав.[133]

Второй параграф данного трактата говорит о том, что тогда как почти во всех странах пользуются законами и писаным правом, только в одной Англии действует неписаное право и обычай. Именно в этой стране право возникло из неписаного (обычая), получившего всеобщее одобрение в результате применения.

Но не будет ошибкой называть английские законы (хотя и неписаные) - законами, ибо силу закона имеет то, что по справедливости постановлено и Z- одобрено высшей властью короля или князя, по совету и с согласия магнатов и

с общего одобрения государства. В Англии существует также много различных обычаев, соответствующих разным областям (страны), ибо англичане обладают по обычаю многими правами, которых они не имеют по закону; так в различных графствах, городских общинах, бургах и деревнях постоянно должны производиться расследования о том, каков обычай этой местности и как этот обычай соблюдается теми (людьми), которые на него ссылаются.

Тот же §2 гласит, что обычай это то, что иногда исполняется как закон в тех местностях, где он утвердился вследствие долгого пользования, и соблюдается подобно закону, потому что длительное пользование и обычай имеет не меньшую силу.[134]

Строгость и непререкаемая обязательность обычаев, как элементов регулятивной культуры, сыграли немалую роль в последующем прогрессе системы социального регулирования, связанном с возникновением права,. Не случайно, как свидетельствуют факты истории, везде и всюду на нашей планете одно из исходных начал формирования права - это санкционирование обычаев, которые, таким образом, выступали в качестве той готовой формы, при помощи которой определённые правила возводились в закон.

Возможно, система первобытных обычаев имела в рассматриваемом отношении, т. е. для последующего формирования права, и более глубокое значение. C этий точки зрения заслуживает тщательного изучения институт табу - строжайших запретов, имеющих биологические, стихийно - природные, хозяйственные, моральные, религиозно - обрядовые основания и отличавшихся жёсткой обязательной силой, непререкаемостью. Распространённые повсеместно, в сущности, во всех первобытных обществах, они, по мнению некоторых авторов, представляют собой "зародыш правовых норм".[135] Более того, можно предположить, что табу явились предпосылкой формирования в

последующем таких глубинных элементов структуры права, как общие юридические запреты.

Достойно внимания также то, что в доклассовом обществе стали складываться и специфические регулирующие механизмы, органически > сочетающие нормативное и индивидуальное регулирование. В некоторых

институтах, характеризующих родоплеменную общественную организацию, можно увидеть контуры "правосудной" деятельности, при которой регулирование осуществляется по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное веление (решение родовых собраний, старейшин, "судов"). В этих условиях постепенно формируются прецеденты - решения конкретных дел, приобретающих в повторяющихся ситуациях значение образцов, своего рода предвестников казуального права.

Конечно, всё это лишь нормативно - регулятивные предпосылки права, постепенно накапливающийся "строительный материал" регулятивной культуры, который затем, при распаде первобытнообщинного строя, выполнил функцию одного из исходных элементов формирования правовых систем. Как бы то ни было, важно, что право при расколе общества на классы возникло не вдруг, не на чистом месте; его возникновение в какой- то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования доклассовой эпохи.[136]

В основе обычаев лежат общие привычки многих людей, не отрицающие индивидуальные, но в то же время качественно отличающиеся от них. Сущность обычаев состоит в тесном человеческом взаимодействии, сформированном на консенсуальной или конвенциальной основе, отличающемся устойчивостью, постоянством и продолжительностью во времени. Сфера действия обычая довольно обширна.

К

/ . В обычаях отражается конкретный социальный опыт и нравственные

ценности. Они характеризуют особенности жизни народа как со стороны

естественной, физико-географической, природно-климатической, так и со стороны социально-исторической и нравственно-психологической. Особенности жизни семьи, общины, класса, народа, иной этнической общности во времени, а также содержание духовной их жизни, религиозных воззрений, нравов, т.е. фактического поведения членов большой или малой социальной группы находят отражение в обычаях. Обычай рассматривается и как вид общественной дисциплины.

В отношении к обычаям, их оценках, есть две довольно распространённые крайности: во-первых, безразличие, равнодушие и некритичность, когда они проявляются в собственных действиях; во-вторых, пренебрежение, некритичность и предвзятость в оценке чужих, отличных от наших обычаев.

Первая из этих закономерностей проявляется в знаменитой «обломовщине», о которой саркастически упоминал В.И. Ленин во многих своих выступлениях. Сущность этого явления, характерного для привилегированных сословий, состоит в преобладании умозрительных рассуждений, во многих случаях верных, но не претворённых в жизнь из-за полной инерции, бездеятельности, нежелания нарушать сложившиеся порядки и отношения.

До 1066 года правосудие в Англии осуществлялось судом графства и судом сотни. Собрание свободных людей основывало свои решения на местных обычаях. Английское право и судебная система страны в дальнейшем изменялись, дополнялись, совершенствовались. Однако принципы, положенные в их основание, остались неизменными. Они включают: отношение к обычаю, как к концентрированному выражению опыта, каким бы незначительным по масштабу и архаичным он ни был; проверка его пригодности к данному случаю и соответствия определённым требованиям. Эти требования сложились в последствии в семь пунктов; соблюдение правил ведения дела, гарантирующее

как права личности, так и достижение целей правосудия; формулирование правовой нормы, обязанной своим происхождением конкретному делу.

Со времени разработки комментария Блекстона (XVIII век), настольной книги английского правоведа до наших дней, отношение к местному обычаю, как предмету юридической оценки, основывается на двух основных положениях: он должен быть исключением из общего права; его применение должно быть ограничено определённой местностью, профессией, группой людей.

Широкое применение стандартизации права в современной жизни путём законодательного нормотворчества отнюдь не свидетельствует ни о кризисе английского правоведения, ни об отказе от принципов, на которых оно основывалось, ни об отказе от обычаев как источников права. Речь идёт прежде всего о том, что, как и любой источник, обычай не безграничен. Образно говоря, народное правотворчество, проявляющееся в юридических обычаях, тоже не бездонно. Поскольку в обычаях нет ответов на вопросы, поставленные жизнью с её быстрыми темпами и постоянно усложняющимися проблемами, законодатель берёт инициативу на себя.

? I

г.

Но это вовсе не означает, что он отказывается использовать этот источник в принципе и закрыл его. Каждый, кто намерен решать дела на основании имеющегося, но пока что неизвестного обычая, должен заявить об этом судьям, которые должны проверить, удовлетворяет ли он определённым требованиям. В комментарии Блекстона перечень этих требований, которым руководствуются и сегодня, состоит из семи пунктов: древность, непрерывность, использование его с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определённость, согласованность, разумность.[137] О необходимости собирания в России местных юридических обычаев и распространение их обязательности не только для крестьян, а также их

комментирования и разъяснения для использования в волостных судах говорилось уже в 1877.,3s

Наиболее полно английские обычаи и традиции реализовались в судебной системе Англии. Судебная система Англии полна неожиданностей, она не поддаётся никакой научной классификации, и даже те, кто посвятил служению ей всю свою жизнь, не претендует на то, что они постигли её во всех деталях. Особенности английского судопроизводства, как и большей части других творений английского народа, надлежит исследовать путём обращения не к теоретическим трактатам, а к трудам многих поколений практических деятелей. Так воздвигалось здание обычаев, которые говорили сами за себя, поскольку опыт показал, что они в той или иной мере оправдывают себя на практике.

Общее право первоначально представляло собой народный обычай, как его воспринимали и запоминали судьи и неюристы, осуществлявшие правосудие. И едва ли покажется удивительным, что с течением времени судья, столкнувшим с вопросом права, спрашивал себя, как был разрешён такой же вопрос, когда он возник в прошлый раз. Таким образом, возникла доктрина судебного прецедента, которая составляет характерную особенность английского права и правовых систем, берущих своё начало из этого же источника. Так само из себя развивалось английское право. И ни в чём это не проявляется яснее, чем в вопросе о юрисдикции судов и судопроизводстве.

Когда же время от времени этот процесс развития не поспевает за изменяющимися потребностями, вступает в действие более активный способ преобразования. Дело в том, что над всеми судами возвышается парламент, и, когда общему праву недостаёт его внутренней силы, оно обращается к силе, превосходящей его собственную. Уже давно установился один из основных принципов английских судов, заключающийся в том, что для судебной власти предписания законодательной власти являются обязательными. Решения

138 Калачова Н. Объ отношеніи юридическихъ обычаевъ къ законодательству. - C.-

королевского парламента - это решения, которые никакая другая власть не может отменить. Поэтому для тяжущегося самым сильным оружием служит парламентский акт (статут), говорящий в его пользу. Разумеется, содержание статута толкуют суды, и часто судебное истолкование бывает несколько отличным оттого, что имели в виду достопочтенные члены парламента, но как бы то ни было, статут имеет окончательную и обязательную силу везде, где действует юрисдикция английских судов.

Статуты, связанные с изменением правовых норм, как правило, являются результатом либо агитации самих практикующих юристов, либо работы комиссий, в которых широко представлена юридическая профессия, либо речей в парламенте, произносимых людьми, имеющими опыт в правовой области. Но это не значит, что юристы глухи к критике со стороны неюристов. Часто их волнует та же злоба дня, что и других читателей ежедневных газет, и в подготовке юриста нет ничего, что могло бы создать ему иммунитет от предрассудков, которым подвержены его сограждане. Эта подготовка приводит лишь к тому, что, когда внимание юриста привлечено к вопросу о необходимости реформы, он предпочитает проделать всю работу сам, подобно тому, как искусный мастер, узнавший, что его изделие должно быть переделано, предпочитает сделать это своими руками, часто сохраняя для новых целей то, что было первоначально предназначено для иных целей. Результат может не всегда удовлетворять неспециалистов, поскольку мы все пристрастны к давно привычному и установившемуся, и юристы тоже не слишком любят расставаться с прошлым.

Нельзя отрицать, что превратные представления иногда побуждают английских юристов доказывать, что путаница желательна сама по себе. Но тем не менее реформы в области права обычно являются плодом труда выдающихся юристов, и если колесница правосудия продолжает скрипеть, то всё же она движется.

Петербурга», 1877. - С.9.

Те, кому доводилось хотя бы раз в жизни переступить порог суда, чувствовали, что они вступают в историю. Мантии и парики, старомодный этикет и давно вышедшая из обихода терминология — всё это вызывает у непосвящённого впечатление, подобное тому, какое производит средневековый храм. Оно глубже, чем впечатление, производимое шерифом и судебным приставом, принуждающим к исполнению решения суда - к суммарному наказанию за неуважение к суду, - или внушительным полисменам, стоящим у входа в судебный зал. Традиционный церемониал невольно внушает уважение, а уважение является более действенным орудием, чем страх. Ни одна судебная система не могла бы эффективно осуществлять правосудие без уважения

139

граждан.

Интересны обычаи адвокатуры в Англии, о которых пишет Э. Поррит ещё в XIX веке. В Англии профессиональные юристы делятся на два разряда. К первому разряду принадлежат юристы, выдержавшие экзамен при одном из юридических училищ в Лондоне и получившие звание барристеров от одного из них. Таких училищ четыре: Тэмпль (Temple), Иннер Тэмпль (Inner Temple), Линкольне Инн (Lincoln’s Inn) и Грейс Инн (Gray’s Inn). Только барристеры имеют право вести дела в высших инстанциях гражданского и уголовного суда. Низшими инстанциями считаются те, в которых заседают мировые судьи, не получающие жалования, или гражданские суды, где судьи графств с присяжными или без них решают дела о суммах, не превышающих пятидесяти фунтов.

В судебной системе Англии в начале XIX в. окончательно установился принцип обязательности прецедента. Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного права вытекает из различных формально- юридических источников, главным из которых является доктрина прецедента, или правило применения прецедента, как её нередко называют. В основе её

139 Арчер П. Английская судебная система. - M.: Ин. литература, 1959. - С.26.

лежат определённые положения и принципы применения прецедента, выработанные многовековой судебной практикой Англии.

Самое общее представление об английской доктрине судебного прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями. Однако даже при всей жёсткости правил применения прецедента за последние десятилетия в отношении некоторых судебных органов начали вводиться исключения. Принцип обязательности соблюдения прецедентов под названием "Stare decisis"претерпел ряд изменений.

Случаи отступления судебных учреждений Англии от ранее установленного принципа обязательного следования прецеденту свидетельствуют помимо всего прочего о наметившейся в стране тенденции к постепенному ослаблению роли прецедентного права, к вытеснению его статутным правом и, таким образом, о всё белее заметном стирании граней между английским и неанглийским (зарубежным) общим правом, в особенности правом США, Австралии и Канады.[138]

Термин «Custom» (обычай) в английской юриспруденции применяется к таким различным отраслям права, как публично-правовое международное право, к Британской конституции, международному торговому праву и даже к самому общему праву.[139]

Юридическая доктрина обычая более точная. Это доктрина, с помощью которой древние обычаи, используемые определённым сообществом в определённом географическом месте, хотя и в противоположность общему праву признаются королевскими судьями, чтобы ввести в силу местное общее право на землю и людей района. Custom (обычай) относится одновременно и к королевской юридической доктрине и к практике использования. Значение

обычая состоит не в том, что он возник до юридического права, а в том, что он возник снизу: его происхождение и законность происходят от практики использования общины.[140]

, Вот что написано в Энциклопедии Britannica о «Custom» (обычае). Говоря

A1 в общем, обычай это привычка или практика. Так торговец называет тех, с кем

имеет дело своими «customers», (клиентами, заказчиками), а состоявшуюся в результате торговлю «custom» - торговым обычаем или обычаем данной отрасли торговли. Это слово также используется для обозначения пошлины или налога на надлежащий обложению товар. В праве, такая долгосрочная практика по общему согласию, ставшая правилом поведения и называется «custom» (обычай). Принятие местных обычаев юриспруденцией, несомненно, было основным происхождением английского общего права. Блекстоун делит обычай на: общий, который собственно и называется общим правом и частный, который затрагивает только жителей определённых районов.

Критерии, которые характеризуют целесообразность частных обычаев: он должен использоваться так долго, что память человека не даёт противоположности; он должен и сейчас использоваться; обладает миролюбивостью; должен быть разумным; определённым; обязательным; совместимым с другими обычаями, так как нельзя поддерживать обычаи противоположные друг другу.

Обычаи могут быть разного вида: торговые, обычаи определённых районов (такие как гавелкинд (равный раздел семейной собственности между сыновьями или друзьями покойного или между всеми членами клана при отсутствии завещания) и «бороу» (переход недвижимости к младшему сыну), обычаи местные и др.

Слово «Custom» обычно применяется для деловой практики какой-либо особенной сделки или торга. Для торговой сделки, удовлетворяющий закон, обычай должен быть единой и всеобщей деловой практикой, настолько хорошо

определённой и признанной, чтобы стороны, заключающие контракт обязательно имели его в виду.[141]

Ещё в 1925 г в Энциклопедии государства и права П. Стучка считал, что правовой обычай это и есть обычное право. Понятие обычного права возникает из противопоставления писаного права, проще, закона, и неписаного, т.е. обычая в широком смысле слова.

Что представляет собой первобытный обычай? Это разве право? До образования классов, во всяком случае, нет! Это просто привычное отношение производства, труда, а впоследствии и обмена, или, шире, всякое привычное взаимоотношение людей вообще. Причинных факторов тут много: инстинкт; просто беспомощная зависимость от природы, из которой ещё не вполне выделился первобытный человек; в дальнейшем подражание, особенно в процессе наиболее успешных случаев борьбы с природою, а затем и с людьми и т.д. и т.п. Это повторные социальные явления, способные при количественном повторении превратиться в качественно новые, «внутренние» или даже «внешние» обязательные правила поведения.[142]

Современная Российская юридическая энциклопедия формулирует обычай как правило, форму поведения, в которых закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики; основное средство регулирования поведения в условиях родового строя. Соблюдение обычая обеспечивается мерами общественного воздействия. C появлением государства обычай становится источником права, его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства.[143]

В этнологической науке выработались свои подходы к пониманию места и роли обычаев и основанных на них норм обычного права. Общей линией, которой придерживаются практически все этнологи, является признание происхождения обычного права на ранних ступенях развития человеческого

общества, в период распада родового строя, когда возникающие в социуме противоречия вызывают фиксацию сложившихся отношений различными нормативными установлениями. В последующем обычаи прошлого постепенно трансформируются в соответствии с социально-экономическим строем общества и продолжают играть довольно существенную роль и сейчас. Прикладные исследования, проведённые рядом этнографов, подтверждают это положение. Положительной тенденцией в истории этнологической науки

является и включение в её методологию данных юридической науки, в которой

также существует множество определений и подходов к разрешению вопроса о месте и роли обычаев в правовой системе, к проблеме происхождения обычного права, его понятию.

Таким образом, обычаи и основанное на них обычное право субъективно существуют в ранних государственных образованиях, играя существенную роль в формировании национальной правовой системы. Огромное влияние в ' этом плане принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения. C дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.[144]

Обычай - это норма, сложившаяся в результате регулярного, устойчивого повторения в политическом поведении. Начиная с Дж. Вашингтона четыре первых президента США уходили в отставку и не баллотировались на третий срок президентства. Образовался обычай, в силу которого считалось недопустимым президентство одного лица более двух сроков подряд. Право

<< | >>
Источник: БЫЧКОВА ЕКАТЕРИНА ВАСИЛЬЕВНА. ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ (теоретико-правовое исследование). Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. КОЛОМНА - 2003. 2003

Еще по теме § 1. Обычай как форма проявления правовой культуры:

  1. § 2. Развитие идеи права в политико-правовой мысли России
  2. §1. Общая характеристика гражданско-правовой институционализации интересов собственников
  3. §3. Базис и надстройка: социолого-правовая трактовка
  4. Параграф 2.1. Понятие и проблемы рецепции римского права.
  5. 1.2. Технология альтернативного разрешения правового конфликта
  6. § 1. Обычай как форма проявления правовой культуры
  7. § 2. Традиции как средство регулирования общественных отношений в англосаксонском праве
  8. § 2. Проблемы повышения эффективности влияния Интернета на правовую культуру личности
  9. §5. Понятие закона
  10. §1. Доминанты духовности и системообразующие идеи восточных правовых культур
  11. §4. Направления сравнительного анализа западноевропейской и российской культурных форм правовой духовности
  12. Структура правовой культуры
  13. Функции правовой культуры
  14. Формирование и развитие древней правовой культуры таджиков
  15. Интеграция традиционной и исламской правовой культуры
  16. Содержание информационных прав и свобод человека и гражданина в российском законодательстве: теоретико-правовой аспект
  17. 1. Социально-правовая обусловленность формирования института возмещения морального вреда на ранних этапах становления общества
  18. 2. Теоретико-прикладные особенности компенсации морального вреда в романо-германской (континентальной) правовой семье