Между позитивизмом и непозитивизмом? Третий ответ Евгению Булытину (Роберт Алекси)

Если справедливость, так же как и правовая определенность, не­обходимо связана с правом, тогда участник правовой системы, стол­кнувшись с несправедливым правом, должен спросить себя: требует ли справедливость, как необходимая составляющая права, чтобы он рассматривал несправедливое право в качестве действительного права. Если бы принцип справедливости был здесь единственным значимым принципом, ответ был бы прост. Однако, дуальная при­рода права требует учитывать и принцип правовой определенности. Это означает, что для установления границы между действитель­

ным правом, с одной стороны, и недействительным правом, с дру­гой, он должен достичь равновесия. При этом, установление такой границы — это вопрос, касающийся понятия и природы права.

В других своих работах я утверждал, что надлежащим результа­том описанного уравновешивания является то, что принцип правовой определенности имеет преимущество перед справедливостью во всех случаях несправедливости, за исключением ситуации крайней неспра­ведливости^{[657] [658] [659] [660] [661] [662]. Это то, что соответствует формуле Радбруха677 В связи с этим, представляют интерес следующие четыре позиции.}

2. Позиция наблюдателя

Разграничение позиций наблюдателя и участника сыграло важ­ную роль в приведенных выше рассуждениях об отношении между понятием права и нормативными аргументами. Данное различе­ние, действительно, является центральным элементом непозити­вистской теории права, что, в свою очередь, делает ожидаемым его критическое восприятие со стороны позитивистов^{[663] [664] [665]. Первое кри­тическое замечание Булыгина по этому вопросу состоит в том, что «дихотомия между наблюдателями и участниками не столь катего­рична, как, видимо, полагает Алекси.}

Я хотел бы начать с комментария по этому поводу, отметив, что проводимое здесь различение касается не лиц, а позиций. Позиция участника определяется вопросом: «Что является верным юридиче­ским ответом?», а позиция наблюдателя — вопросом: «Какие судеб­ные решения на самом деле были приняты, принимаются и будут приниматься?». Согласно отстаиваемой мною версии юридического непозитивизма, право определяется с помощью трех элементов: офи­циального установления, социальной эффективности и правильности содержания. Официальное установление и социальная эффективность касаются реального или фактического измерения права, а правиль­ность содержания — его идеального или критического измерения. Это предполагает, — и это не должно быть для нас неожиданностью, — что непозитивизм включает в себя позитивистские элементы. Включение последних, в свою очередь, означает, что позиция участника обязатель­но вбирает в себя позицию наблюдателя. В этом смысле Булыгин прав, утверждая, что «все участники также являются и наблюдателями»^*. В данном случае, однако, позиция наблюдателя подчинена позиции участника. Как хорошо видно на примере «сложных дел», ответ, дава­емый в таких делах на вопрос наблюдателя, не обязательно является окончательным — как это было бы в ситуации чистого наблюдателя. Другой важный момент также связан с тезисом Булыгина, в соответ­ствии с которым «большинство наблюдателей одновременно сами

являются участниками»^{[666] [667]. Это нужно понимать следующим образом: существует намного меньше чистых наблюдателей, чем участников.}

Основной аргумент Булыгина против предложенного мной описа­ния позиции наблюдателя состоит в том, что оно ведет к противоречию: «Существует явное противоречие между тезисом о том, что непозити­вистское понятие права обязательно включает моральные элементы, и утверждением Алекси о том, что даже такая крайне несправедливая система, как тиранический порядок, тем не менее, является правовой системой.

Мой ответ на этот счет заключается в том, что указанное описание никоим образом не ведет ни к какому противоречию. Для обоснова­ния непозитивистского понятия права нужно отстоять тезис о связи, согласно которому существует необходимая связь между правом и мо­ралью или, точнее, между юридической действительностью или юри­дической правильностью, с одной стороны, и моральной правильно­стью — с другой. Тезис о правильности требует не более одной связи подобного рода. И такая связь, в любом случае, существует в рамках позиции участника, и указанная позиция является фундаментальной. Право невозможно без участников, но оно было бы возможным без чи­стых наблюдателей. Необходимой связи в рамках позиции участника достаточно для обоснования непозитивистского понятия права. Если бы при этом отсутствовала необходимая связь в рамках позиции на­блюдателя, это не влияло бы на непозитивистское понятие права.

Изложенного самого по себе уже достаточно для опровержения вы­двинутого Булыгиным упрека в противоречивости. К этому можно до­бавить, что необходимая связь существует и в рамках позиции наблю­дателя. Система правил, не претендующая на правильность, не является правовой системой, даже с точки зрения наблюдателя686. Однако пре­тензия на правильность, необходимо провозглашаемая правом, порож­дает и необходимость связи между правом и моралью. Соответственно, заявленный упрек в противоречивости неверен еще и по этой причине.

Булыгин связывает свой упрек с другим возражением. Существо­вание правовой системы требует лишь выдвижения претензии на пра­вильность. Оно не требует соответствия данному притязанию. Таким образом, получается, что с позиции наблюдателя, систему правил мож­но рассматривать в качестве правовой системы, даже если она крайне несправедлива, при наличии заявленного притязания на правиль­

ность^{[668] [669] [670] [671] [672]. По утверждению Булыгина, такая лицемерная претензия с мо­ральной точки зрения «значительно хуже, чем открыто грабительский порядок»688. Поэтому, полагает он, тезис, согласно которому претензия на правильность преобразует разбойничий порядок в правовую систе­му — этот формулируемый Булыгиным тезис можно было бы назвать «тезисом о преобразовании» — «безусловно, несовместим с утвержде­нием о том, что понятие права необходимо включает в себя моральные элементы»689. Иначе говоря, он несовместим с тезисом о связи.}

Я согласен с Булыгиным в том, что крайняя несправедливость с ли­цемерием с моральной точки зрения хуже, чем крайняя несправедли­вость без лицемерия. Вместе с тем, я не считаю, что это ведет к каким-ли­бо несоответствиям между тезисом о преобразовании и тезисом о связи. Верно обратное. Тираны, деспоты и диктаторы обычно стремятся приоб­рести легитимность для того, чтобы избежать открытого принуждения. По этой причине они скрывают принуждение за правовым фасадом. В таком случае необходимость претензии на правильность подразумева­ет неизбежность лицемерия, а публичное лицемерие ставит под угрозу легитимность. К примеру, показательные процессы представляют собой попытку устранения своих противников легитимным способом; однако, в силу лицемерия, они в то же время порождают риск для легитимности. Тот факт, что претензия на правильность никогда не позволяет тиранам достичь чего-то большего, чем лицемерной легитимности, не опровер­гает тезис о связи. Он подтверждает его.

3. Позицію участника

Позиция наблюдателя является достаточно благоприятной точкой зрения для позитивизма. Иначе обстоит дело с позицией участника. Тем не менее Булыгин утверждает, что позитивизм наилучшим обра­зом подходит и для позиции участника, особенно позиции судьи.

Его аргументация основана на различении простых и сложных дел. Простым является дело, когда «существующие правовые нор­мы предусматривают однозначное и ясное решение»/⁹⁰. Согласно Булыгину, «в такой ситуации подходящей для судьи будет только точка зрения наблюдателя»/⁹¹. Здесь нужно возразить. Безусловно,

во многих случаях официальные материалы, особенно законы и пре­цеденты, предписывают однозначный ответ. Тем не менее, мнимая очевидность простых дел — это отнюдь не простой вопрос. Заявление о ясности решения следует понимать как утверждение об отсутствии аргументов, которые могли бы вызвать серьезные сомнения. Такие аргументы, однако, всегда возможны. Булыгин намекает на такие ар­гументы, когда он говорит, что «вполне возможно, что судья примет решение не применять существующие нормы, а прибегнуть к другим нормам (созданным в конечном результате им самим), которые не входят в правовую систему в момент принятия им решения»^{[673] [674] [675] [676] [677].}

Это показывает, что квалификация дела как «простого» включа­ет в себя негативное суждение в отношении всех возможных контр- аргументов693. Эти возможные контраргументы могут содержать моральные основания. Это негативное суждение выходит, таким об­разом, за пределы позиции наблюдателя. Его можно понять только как действие, совершенное с позиции участника. На этом основании невозможна ситуация, при которой «позиция наблюдателя являет­ся значимой также и по отношению к судье»694.

Позитивисты и непозитивисты в целом согласны, что любое пози­тивное право, как отметил Харт, имеет открытую структуру695. Это вы­звано, помимо прочего, неопределенностью правового языка, возмож­ностью конфликта между нормами, пробелами в праве и возможностью в особых случаях принимать решения, которые противоречат букве за­кона. Случаи в рамках этой открытой структуры — это сложные дела.

Подобно Кельзену и Харту, Булыгин утверждает, что нет аргумен­тов против позитивизма, которые основаны на существовании слож­ных дел. В таких делах судья должен рассматриваться как создатель нового права на основе иных, чем юридические, стандартов и в соот­ветствии с его собственным усмотрением, во многом так же, как это происходит в законодательстве696. Позитивистское понятие права, подчеркивает Булыгин, ни в коей мере не затрагивает этого: «Каким образом указанные факты могут повлиять на понятие права? Означает

ли это, что судья использует понятие права, отличное от соответству­ющего понятия, которое разделяется описывающим право сторонним наблюдателем? Думаю, что нет. Когда судья не применяет действую­щую норму ввиду того, что, по его мнению, ее использование приведет к большой несправедливости, а вместо этого применяет другую норму, созданную в итоге самим этим судьей, это нельзя охарактеризовать как изменение понятия права. Что меняется в таких случаях, так это нор­мы или правила правовой системы, а не понятие права»^[678].

Я согласен с Булыгиным, что решение судьи contra legem не мо­жет быть описано как изменение понятия права этим судьей. То, что судья считает, что он делает или говорит, что он делает, не является решающим69^{[679] [680]. Решающим является то, что он действительно делает и то, совершения каких действий необходимо требует от него право. Это вопрос правильного описания принятия юридических решений. Булыгин описывает принятие юридических решений по сложным де­лам как правотворческий акт, который преобразует моральные сооб­ражения в право. Я думаю, что это описание является недостаточным. Первый пункт моего аргумента опять-таки касается претензии на пра­вильность. Судья необходимо выдвигает это притязание. Второй пункт состоит в том, что эта претензия относится, — подобно описанному Ра­зом притязанию на «легитимную, моральную власть»699, — не только к позитивному праву, но и к справедливости, т.е. к морали[681]. Аргумент Булыгина может быть интерпретирован как утверждение, согласно ко­торому избегание «большой несправедливости» — только личное или субъективное дело судьи, а не нечто объективно требуемое в силу пре­тензии права на правильность. Если эта субъективная интерпретация отражает намерение Булыгина, то наши описания принимают совер­шенно иное направление уже в этом пункте. Но позитивист может со­гласиться с тем, что претензия права на правильность включает в себя претензию на моральную правильность, и тем не менее, оспаривать утверждение о том, что это означает необходимую связь между юриди­ческой действительностью (или юридической правильностью) и мора­лью. Этот третий пункт представляется решающим.}

Мой тезис состоит в том, что необходимая связь, представленная в третьем пункте, является неизбежной. Можно представить себе случай, когда позитивное право допускает две разные интерпретации: / и /₂. / — справедливая, /2 — несправедливая. В этом случае претензия права на правильность требует / . Возможно, позитивисты и непозитивисты могут договориться по этому вопросу. Разногласие начинается там, где нужен ответ на вопрос, что происходит, когда выбрано /2, т.е. неспра­ведливая интерпретация. Согласно позитивизму, такое решение явля­ется юридически безупречным решением с моральными дефектами. Согласно же непозитивизму, такое решение не только морально, но и юридически дефектно^{[682] [683] [684]. Оно юридически дефектно не только из-за того, что притязание на моральную правильность нарушается в случае вынесения морально дефектного судебного решения, но так же из-за того, что также нарушается претензия права на правильность. Это при­водит к признанию необходимости оценивающей или идеальной связи между правом и моралью702. При этом претензия на правильность под­разумевает, что право необходимо включает в себя идеальное измере­ние, так же как и реальное, или властное (официальное) измерение. Эти дефекты в любом измерении — правовые дефекты, которые могут быть адекватно поняты только при помощи непозитивистского поня­тия права. Это теоретический аспект проблемы. Необходимо добавить практический аспект. Если бы дефектность была бы лишь моральной, то было бы трудно объяснить, почему суд более высокой инстанции дол­жен иметь полномочие отменить несправедливое решение суда низшей инстанции в случаях, когда справедливое решение так же совместимо с позитивным правом, как и решение несправедливое.}

4. Толкование — удар и парирование

В «Аргументе от несправедливости» я представил два случая, на­глядно демонстрирующих практическую значимость дебатов вокруг позитивизма. Первый из них касается применения формулы Радбруха к Указу № и от 25 ноября 1941 г., изданному в соответствии с Законом о гражданстве Рейха от 15 сентября 1935 г., который лишил эмигран­тов-евреев немецкого гражданства и имущества на основании расовой принадлежности⁰³. Второй случай касается допустимости развития

права судьями, противоречащего буквальному прочтению закона; другими словами, допустимости вынесения решения contra legem^[685]. Оба решения выражают непозитивистское понимание права. Булыгин утверждает, что непозитивистские аргументы, выдвинутые в этих слу­чаях, являются не более чем «риторическими приемами», с помощью которых судьи пытаются скрыть, «что они на самом деле изменяют закон»^{[686] [687] [688] [689] [690] [691]. По этой причине надо проводить различия «между тем, что судьи говорят о своих действиях, и тем, как они поступают на самом деле»7°6. Федеральный Конституционный Суд Германии объявил Указ недействительным и ничтожным, т.е. не имеющим юридической силы с момента принятия, потому что «его конфликт со справедливостью достиг... невыносимой степени»7°7. Булыгин возражает на это, считая, что Указ был на самом деле «действительной нормой немецкого права во времена... нацизма»7°8. То, что суд действительно сделал, так это от­менил указ «ех tunc, т.е. задним числом»7°9. Нечто подобное применя­ется, по словам Булыгина, в случаях contra legem. Федеральный Кон­ституционный Суд Германии просто наделяет судей полномочиями создания новых норм в нестандартных случаях»7ю.}

Булыгин прав, утверждая, что надо различать, что судьи говорят о том, что они делают, и что они действительно делают. Но это различие не означает, что у них всегда дела расходятся со словами. Для того, что­бы продемонстрировать это, нужно проанализировать их аргументы. Булыгин просто заменяет непозитивистское толкование позитивист­ским. Однако простого столкновения позитивистского толкования с оп­понирующим ему непозитивистским не достаточно для отказа от непо­зитивистского толкования. Для этого нужно показать, что позитивист­ское толкование дела лучше, чем оппонирующее ему непозитивистское. Чтобы показать это, надо показать, помимо прочего, что позитивизм способен лучше понять природу права, чем непозитивизм. Именно этот вопрос в центре дискуссии. Следовательно, критика Булыгиным двух ре­шений предполагает то, что должно быть установлено.

5. Притязание на пршнльность: два момента

В своем втором ответе Булыгину, я сравнивал следующие два суждения:

«(io) Дефектные правовые системы являются дефектными» и

«(п) Континентальные правовые системы являются континен­тальными».

В результате я пришел к тому — а как могло быть иначе? — что оба суждения являются тривиальными, и, что в обоих случаях тривиальность одного и того же рода. Затем я продолжал: «Тем не менее, есть различие, касающееся отношения предикатов «де­фектный» и «континентальный» к понятию правовой системы. Различие связано с тем, что правовые системы необходимо предъ­являют претензию на правильность, в то время как они не предъ­являют с необходимостью претензию на то, чтобы быть или не быть континентальными»^{[692] [693].}

Булыгин возражает: «Но тогда суждение (ю) не столь тривиаль­но, как (и) и, следовательно, это не простая тавтология. Это звучит довольно необычно»^².

Я согласен с Булыгиным, что было бы довольно странно рассма­тривать (ю) как менее тривиальное, чем (п). Но это не моя точка зрения. Тривиальность (ю) и (п) вытекает из соотношения между терминами «дефектный» и «дефектный», с одной стороны, и тер­минами «континентальный» и «континентальный», с другой. Со­отношение между «дефектным» и «дефектным» такое же, как со­отношение между «континентальным» и «континентальным». Раз­личие, о котором я говорил, — возможно, таким образом, что это породило недоразумения, — касается отношения между понятием правовой системы, с одной стороны, и предикатами «дефектный» и «континентальный», с другой. Моя точка зрения заключается в том, что предикат «континентальный» не обязательно связан с по­нятием правовой системы, в то время как существует необходимость определенного отношения понятия правовой системы к предикату «дефектный». Необходимость связи вытекает, во-первых, из необ­ходимости претензии на правильность, а во-вторых, из отрицания. Претензия на правильность эквивалентна претензии на то, чтобы не быть дефектным — правильность эквивалентна недефектности.

Это означает, что необходимость претензии на правильность необ­ходимо соединяет понятие недефектности с правом. Когда я сказал: «Именно необходимость претензии на правильность придает де­фектности особый смысл»^{[694] [695] [696] [697], я именно это имел в виду.}

По словам Булыгина, мой аргумент не только «очень странный», но и «содержит логический круг»: «Претензия на правильность не­обходима потому, что нормативные системы, которые, выдвинув эту претензию, ей не соответствуют, являются дефектными. И эта дефект­ность имеет особый характер, поскольку она основана на необходимо­сти претензии. Таким образом, необходимость претензии является в то же самое время причиной и следствием этой претензии»^7М.

Действительно, я утверждаю, что понятия правильности и де­фектности аналитически связаны посредством отрицания. Но я не утверждаю, что эта эквивалентность является связью между мате­риальной причиной и материальным следствием, как это было бы, если упрек в логическом круге был бы оправдан.

Второй комментарий Булыгина относительно претензии на правильность касается вида связи, который устанавливается этой претензией. В «Аргументе от несправедливости» я делаю различие между слабой и сильной версиями тезиса о связи:

«Что касается слабой версии, то тезис гласит, что необходимая связь существует между правом и определенной разновидностью морали. Сильная версия означает, что необходимая связь существу­ет между правом и правильной моралью»7¹⁵.

Булыгин представляет формализацию этих двух версий, устано­вив обозначения «L» для права, «М» — для морали, «I» — для от­ношения включения. Слабая версия гласит:

(1) \x(Lx-+3yMyMxy)\

в то время как сильная версия утверждает:

(2) Зу (Му лЛх (Lx -> 1хуУ)⁷¹7в

Булыгин совершенно прав, говоря, что слабая версия не вызы­вает никаких проблем для позитивистов, потому что «ни один по­зитивист не будет отрицать, что всякое право включает в себя некие

моральные принципы»^{[698] [699] [700] [701] [702]. Его аргумент, таким образом, направлен исключительно на сильную версию. Здесь он представляет два воз­ражения: «Существует, по крайней мере, два возражения, которые можно выдвинуть против названной идеи: во-первых, совсем не очевидно то, что существует нечто подобное правильной или истин­ной морали, а во-вторых, следует различать правильную мораль и идею правильной морали. Даже если бы существовала какая-либо правильная мораль, конечно, имелось бы множество различных представлений о ней. Чтобы доказать, что тезис о сильной связи является верным, необходимо доказать, что все имеют одно и то же представление о правильной морали. Это весьма маловероятно. Можно ли сказать, что такие люди, как Кант, Гитлер, Сталин, Ганди или Буш, понимали под правильной моралью одно и то же?»718.}

Эти два возражения показывают, что понятие морали, исполь­зуемое в сильном тезисе о связи, т.е. в (2), может быть понято со­вершенно по-разному. С позиции самой сильной интерпретации, «М» понималось бы как представление, во-первых, одной и един­ственной правильной морали, трактуемой, во-вторых, как система моральных норм, которая обеспечивает однозначный правильный ответ на любой моральный вопрос, который, в-третьих, может быть установлен в реальном дискурсе. Это должно быть выражено при помощи «М» Теперь легко видеть, что тезис

(3) Зу

трудно защищать. Существует много моральных вопросов, на которые единственный правильный ответ не может быть получен в реальном дискурсе7²⁰. Этого достаточно, чтобы исключить возмож­ность того, что сильный тезис о связи следует интерпретировать с помощью М_е Af является слишком сильной интерпретацией М.

Второе возражение Булыгина обращается к понятию «идея пра­вильной морали^. Для того, чтобы понять, что Булыгин имеет в

виду под «идеей правильной морали», нужно посмотреть на список людей, которых он представляет в связи с этой идеей. Его список включает Канта, Гитлера, Сталина, Ганди и Буша. Это говорит о том, что Булыгин просто хочет сказать, что разные люди имеют разные моральные идеи. Мораль (М) в (2) тогда представляет собой мораль, которая актуально или действительно разделяется людьми. Такая мораль должна быть представлена как «М₂». Теперь, тезис

(4) 3у М₂у,

без сомнения, верен. Но (2), т.е. сильная версия тезиса о связи, была бы ошибочной, если заменить М2 на М. Не существует никакой действи­тельно разделяемой всеми морали, которая входит во все правовые систе­мы. По этой причине М2 является слишком слабой интерпретацией М.

Возникает вопрос: возможно ли, что интерпретация М не явля­ется ни слишком сильной, ни слишком слабой? Это, я думаю, воз­можно. Так как существует третья интерпретация М, «М_з», которая достаточна в качестве основы для защиты сильного тезиса о связи. Эта третья интерпретация приводит к

(5) 3у(МзУ).

М3 состоит из двух элементов. Первым элементом является те­ория основных прав человека, которые могут быть установлены как дискурсивно необходимые^{[703] [704]. Это элементарная форма одной и единственно правильной или справедливой морали, но она не явля­ется достаточной для обеспечения единственно правильного ответа на каждый моральный вопрос. Второй элемент состоит из правил и форм рациональной практической аргументации или дискурса72з. Первый элемент является материальным, второй имеет процедур­ный характер. Надо отметить, что эти два элемента, даже вместе взятые, отнюдь не являются гарантией единственно правильного ответа в каждом конкретном случае. Они определяют, однако, ре­гулятивную идею, выходящую за пределы убеждений реальных людей. Эта идея необходима для всех разумных существ. Эта идея определяет идеальное измерение права. Интерпретированный та­ким образом сильный тезис о связи оказывается верным.}

6. Инікіюзивньїй непозитивизм

Название статьи Булыгина: «Алекси между позитивизмом и непозитивизмом» может произвести впечатление, что существует

третья позиция или третий путь между позитивизмом и непозити­визмом. Я думаю, что это впечатление было бы ошибкой. Можно быть только позитивистом или непозитивистом: tertium non datur (третьего не дано). Решающим критерием является предположение необходимой связи (любого рода) между юридической действи­тельностью или юридической правильностью, с одной стороны, и моральной правильностью — с другой^{[705] [706] [707] [708] [709] [710].}

Булыгин утверждает, что мой тезис о том, что «позитивистский тезис о разделении по сути правилен с позиции наблюдателя»^, «кладет конец спору между позитивизмом и непозитивизмом, по крайней мере, в отношении понятия права, поскольку позитивизм занимается не применением права, а его установлением»^⁶.

Это должно быть опровергнуто по трем причинам. Во-первых, мое утверждение о правильности позитивистского тезиса о разде­лении с позиции наблюдателя не просто говорит, что тезис о раз­делении правилен. Он говорит, что это «по сути правильно». Это допускает определенные ограничения. Очень важное ограничение связано с тем, что «любая правовая система содержит претензию на правильность»^. Это, действительно, имеет «несколько практи­ческих последствий, ибо реально существующие системы норм ре­гулярно декларируют претензии на правильность, сколь бы слабо оправданными эти претензии не были»72⁸. Однако, это имеет уже значительные систематические последствия. В частности, это ис­ключает из понятия права те системы норм, которые не претендуют на правильность. Таким образом, «это ограничивает позитивист­ский тезис о разделении даже в рамках позиции наблюдателя»^.

Второе основание для возражения на тезис Булыгина о конце дебатов между позитивизмом и непозитивизмом заключается в том, что понятие права отнюдь не является вопросом исключительно по­зитивизма. Как только что было отмечено, даже с позиции наблю­дателя существует необходимая связь; она исходит из претензии на правильность. Более того, с позиции участника, нормативные аргу­менты необходимо включены в понятие права — как я уже отмечал

в первой части этой статьи, где я обсуждаю связь между норматив­ными аргументами и понятием права. Эти нормативные аргумен­ты устанавливают порог крайней несправедливости, выраженный формулой Радбруха. Это касается, — как я пытался показать в чет­вертой части этого текста, где я обсуждаю связь между конкуриру­ющими толкованиями, — не только применения, но и установления права. Эта формула не говорит, что «крайняя несправедливость не должна быть правом», а что «крайняя несправедливость не являет­ся правом».

Третьим основанием для возражения тезису Булыгина о конце дебатов является то, что претензия на правильность имеет след­ствие, — как это представлено в части третьей этой статьи, где я об­суждаю позицию участника, — трансформацию моральной дефект­ности в юридическую дефектность. Это тоже вопрос, касающийся понятия права.

Действительно, версия непозитивизма, которую я защищаю, со­держит сильные позитивистские элементы. Моя версия не пресле­дует целью заменить официальное установление и социальную эф­фективность правильностью содержания. Напротив, и то и другое необходимо включены в понятие права. На этом основании, версия непозитивизма, которую я хочу защитить, может быть охарактери­зована как «инклюзивный (включающий) непозитивизм»^{[711] [712] [713] [714]. Но это включение не означает, что право сводится к реальному измере­нию, определяемому установлением и эффективностью. Идеальное измерение, которое определяется правильностью, также имеет ме- сто73\ Булыгин предполагает, что это не более чем «метафорическое выражение»732. Мой ответ состоит в том, что исключение из понятия права тех систем норм, которые не претендуют на правильность, и отдельных норм, которые являются крайне несправедливыми, на­ряду с преобразованием моральной дефектности в правовую де­фектность посредством притязания на правильность, доказывает, что это не так. Это дает ответ также на заключительный тезис Бу­лыгина о том, «что данное расхождение заключается только лишь в словах»733. Спор между позитивизмом и непозитивизмом никак не словесный вопрос. Напротив, он касается сущности права.}