<<
>>

Государственно-частное партнерство и договорная форма осуществления функций государства

Концессии. В теории ГЧП считается, что концессии - наиболее распространенный тип государственно-частных отношений, в рамках которого публичные функции передаются частным субъектам.

Концессионное законодательство ныне есть более чем в 120 странах мира, Россия - не исключение. Соответствующие правоотношения сегодня регламентируются Федеральным законом от 21 июня 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[136]. В соответствии со ст. 1 указанного закона концессионное соглашение - это договор, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое

принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности на срок, установленный этим соглашением.

Специалисты обращают внимание на тот факт, что в отличие от зарубежных правопорядков, и от правовой практики советского государства 1920-х г, современная правовая система России не использует понятие «концессия», заменяя его категорией «концессионное соглашение».

Представляется, что сказанное соответствует современной традиции гражданского права, так как концессия не рассматривается в качестве субъекта права, а следовательно, в области правового регулирования имеет значение характер распределения прав и обязанностей между публичными и частными субъектами.

К слову, в законодательстве Европейского союза также отсутствует понятие концессии, но в документе о ГЧП и законе сообщества по вопросам контрактов с государством и концессиям определены признаки соответствующих отношений: в соответствии с договором о концессии орган власти доверяет третьей стороне целое или частичное управление услугами, за которые органы власти несут ответственность и за предоставление которых третья сторона берет на себя риск[137].

В российском праве определено, что в качестве концедента в таких договорах выступает Российская Федерация либо субъект Российской Федерации в лице уполномоченных органов. Согласно изменениям, внесенным в Закон о концессиях 30 июня 2008 г., концеденты получили право передавать по нормативному акту соответствующего уровня осуществление отдельных прав и обязанностей государственным органам и юридическим лицам. По всей видимости, подобные трансформации законодательства связаны с общей направленностью административной реформы, ориентированной на делегирование полномочий государства частным или квазичастным субъектам.

Однако сам механизм подобного делегирования, распределение полномочий и ответственности законодательно до сих пор не определены. Нерешенным остается еще один вопрос, вставший как нельзя остро в процессе подготовки соглашения по проекту «Западный скоростной диаметр» в Санкт-Петербурге. Современное законодательство не предполагает множественности лиц на стороне концедента, а в условиях, когда в стране четко не разграничена публичная собственность, есть пересечение компетенций, такое ограничение затрудняет реализацию концессионных соглашений.

И вместо общей корректировки закона, предусматривающей возможность множественности лиц на стороне концедента, наше государство идет по пути индивидуальных решений. Так, например, 23 ноября 2007 г. был принят Указ Президента РФ № 1571 «О передаче в собственность Красноярского края находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества «Аэропорт Красноярск»[138].

В соответствии с указанным актом в собственность Красноярского края переданы 51% находящихся в федеральной собственности акций для привлечения администрацией Красноярского края на условиях ГЧП инвестиций в комплексную реконструкцию и модернизацию объектов авиатранспортной инфраструктуры аэропорта.

На стороне концессионера могут быть индивидуальный предприниматель, юридическое лицо либо субъекты договора простого товарищества.

Закон не закрепляет по отношению к концессионеру требование быть коммерческой организацией, хотя в мировой практике концессионные соглашения вполне артикулированно относят именно к предпринимательским сделкам.

К существенным условиям концессионного соглашения российское законодательство относит:

- условие о концессионной плате (в твердой сумме единовременных либо периодических платежей; в виде доли продукции или доходов, полученных

концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением; в форме передачи концеденту в собственность имущества);

- обязательства концессионера по созданию и/или реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдения сроков его создания, по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением;

- срок действия соглашения;

- описание, в том числе технико-экономическое, показателей объекта концессионного соглашения.

К договорным (факультативным) условиям (перечень которых закрытый) закон относит:

- размер инвестиций концессионера;

- порядок внесения изменений в договор;

- обязательства по подготовке проектной документации;

- обязательства по подготовке территории;

- размеры ответственности, в том числе неустойки;

- обязанности по предоставлению государственных или муниципальных гарантий;

- размер расходов, принимаемых на себя концедентом;

- размер государственных и муниципальных гарантий.

Условие о государственных гарантиях, включенное в концессионное соглашение, сегодня, хотя и устанавливается в соответствии с законом, может не подкрепляться реальными финансовыми обязательствами государства. Предельные объекты государственных гарантий определяются законом о бюджете на год. При длительных концессионных соглашениях возможны риски неисполнения принятых на себя государством обязательств. В условиях приоритета бюджетного права по отношению к договорным условиям, гражданскому праву такая ситуация вполне прогнозируема.

Достаточно сложным остается вопрос об объекте концессионного соглашения.

В Законе определен достаточно широкий перечень таких объектов, но он определен как закрытый. Это означает, что объектом концессионного

соглашения не могут быть, во-первых, иные объекты, не попавшие в список (например, земельные участки), во-вторых, права на соответствующие объекты, в- третьих, деятельность относительно определенного имущества (а не само это имущество).

Авторы исследования «Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры в России», подготовленного в 2014 г. по заказу Министерства экономического развития РФ, обращают внимание на такой факт. По данным мониторинга данного Министерства в 2013 г. от регионов была получена информация о реализации 1347 концессионных соглашений. Но поскольку закон не предусматривает возможности заключения концессионного соглашения, предметом которого выступает сразу несколько объектов, по факту в отношении одного комплекса связанных объектов, переданных в концессию, могло заключаться до сотни соглашений. В результате аналитиками было введено понятие «концессионный проект», объединяющее несколько соглашений, имеющих общую цель. В итоге 1347 соглашений, заявленных субъектами РФ превратились в 79, по которым имеются сведения[139].

Наиболее востребованной сегодня является модель концессии в социальной сфере, особенно в области здравоохранение и в сфере транспорта. Наименьшее распространение концессии получили в области ЖКХ[140]. Лидерами по использованию концессионных соглашений сегодня являются Нижегородская область, Санкт- Петербург, Новосибирская область, Республика Татарстан, Калужская область, Мурманская область, Республика Удмуртия.

Наиболее известными концессионными проектами сегодня стали строительство Западного скоростного диаметра, Орловского тоннеля (Санкт-Петербург), весьма распространенной стала практика передачи в концессию объектов инженерных коммуникаций в городах и муниципальных районах.

Специалисты отмечают, что концессии в России развиваются медленно, хотя, думается, вопрос скорости здесь не столь важен.

Принципиальным, на наш взгляд, оказался даже не вопрос о недостатках действующего правового регулирования,

хотя они на лицо. В частности, чрезмерно детализированное, императивное регулирование является препятствием как для публичных субъектов, так и для частных. Нерешенным остается и вопрос о защите прав концессионеров, в частности, их прав на возврат инвестиций. Главная проблема в другом. Сегодня не определен потенциальный рынок объектов концессий, которые представляли бы интерес для концессионеров. Продвижение соответствующих проектов носит скорее административный, нежели рыночный характер. Реализация проектов затягивается на несколько лет, стоимость многократно возрастает по сравнению с первоначальной. И в итоге незащищенными оказываются именно публичные интересы.

Соглашения о разделе продукции. Такие договоры регламентированы сегодня Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[141]. Согласно закону, это договоры, по которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

От имени РФ в соглашении выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок, или уполномоченные ими органы. В качестве инвестора могут выступать как российские, так и иностранные организации, а также объединения юридических лиц на основе договора простого товарищества. В соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст.

23 Закона № 225-ФЗ).

Предельный объем ресурсов, поступающих в распоряжение инвестора не может превышать 30% от добычи. Налогообложение осуществляется с использованием специального налогового режима, установленного Налоговым кодексом РФ. Плательщиками налога являются инвесторы по соглашению о разделе продукции (СРП). Если выполнение работ по СРП, в том числе добычу полезных ископаемых, осуществляет оператор по соглашению, исчисление и уплата налога производятся оператором, выступающим в качестве уполномоченного представителя налогоплательщика. Налоговой базой признается стоимость добытых полезных ископаемых, определяемая с учетом особенностей, установленных в СРП для выявления стоимости добытых полезных ископаемых. Налоговая база определяется отдельно по каждому виду полезных ископаемых и отдельно по каждому СРП и деятельности, не связанной с выполнением СРП.

Основную гарантию защиты прав инвесторов в соглашениях о разделе продукции составляют применение коэффициента 0,5 по ставкам налогов и мораторий на изменение ставок в течение всего срока действия соглашения.

Российские проекты представлены в таблице 2.

Действующие проекты СРП в России

Таблица 2

Проект Основные условия СРП Примечания
1 2 3
Харьягинское нефтяное месторождение

(Ненецкий автономный округ)

Соглашение подписано 20 декабря 1995 г. и вступило в силу 1 января 1999 г.

Срок действия соглашения - 33 года. До 2009 г. в состав участников СРП входили: оператор - «Тоталь РРР» (Франция) - 50 %; StatoilHydro (Норвегия) - 40 %; ОАО

«Ненецкая нефтяная компания» (Россия) - 10 %.; 27 ноября 2009 г. доли участия компаний были пересмотрены в связи с вхождением в проект

государственной корпорации

«Зарубежнефть», доля которой

В марте 2006 г. претензии к французской компании предъявило Минприроды РФ. В конце сентября 2006 г. Федеральное агентство по недропользованию инициировало

процесс пересмотра лицензионного соглашения на разработку

Харьягинского месторождения.

составила 20 %, тогда как доли участия Total и Statoil были снижены до 40 % и 30 %, соответственно. Лицензия на разработку месторождения

принадлежит компании «Тоталь Разведка Разработка Россия». Утверждённая общая смета

разработки Харьягинского

месторождения на 2006 г. составляет 116 млн долл. против 90 млн долл. в 2005 г.

Сахалин 1 Оператор проекта

«Сахалин-1»- ExxonMobil (30 %), другие участники консорциума по его разработке - ОАО «Роснефть» (20 %), ONGC (20 %) и SODECO (30 %).

Соглашение подписано 30 июня 1995 г. Правительством РФ и Администрацией Сахалинской области, вступило в силу в июне 1996 г.

В октябре 2005 г. началась добыча нефти и газа на месторождении Чайво. Газ,

добываемый на этом участке, поставляется внутренним

потребителям в Хабаровском крае

Сахалин 2 Оператор проекта «Сахалин- 2» - компания Sakhalin Energy.

До апреля 2007 г. её акционерами были: Shell (55 %) и Mitsui (25 %) с Mitsubishi (20 %).

В апреле 2007 г. «Газпром» выкупил за $7,45 млрд долл. контрольный пакет - 50 % плюс одну акцию. - Таким образом, у Shell - 27,5 % - 1 акция, Mitsui - 12,5 %, Mitsubishi -- 10 %.

В августе 2007 года британское отделение «Всемирный фонд дикой природы» (WWF) и общественная организация «The Corner House» подали иск против департамента по

экспортным гарантиям Соединённого Королевства (ECGD). Организации требуют не предоставлять кредит для «Sakhalin Energy» в размере 1 млрд долларов США под реализацию второго этапа проекта в отсутствии

необходимой информации по

экологической стороне проекта. Ранее ЕБРР отказался от финансирования этого проекта.

Как видно, природа соглашений о разделе продукции достаточно близка к концессионным соглашениям. Базовое отличие между ними - в предмете. И предмет СРП, связанный с предоставлением права на разработку минерального

сырья, изначально делает сферу использования этой модели ГЧП ограниченной.

Несмотря на сложности в реализации существующих в настоящее время соглашений, которые связаны скорее с изменением внутренней и внешней политики России, нежели с сугубо экономическими причинами, статистические данные говорят об определенной результативности проектов. Благодаря реализации проектов СРП, Сахалинская область по валовому региональному продукту занимает 3 место среди субъектов РФ, наблюдается и абсолютный рост добычи: по нефти в 9 раз, по газу в 13,2 раза.

Одна из основных проблем, связанных с режимом СРП в российском праве, это проблема не экономического, а политического характера. Передача права на разработку полезны ископаемых иностранным компаниям - тема болезненная в плане обсуждения и достаточно негативно воспринимается в общественном сознании. И СРП сегодня - инструмент политики, нежели собственно предпринимательства.

Инвестиционные соглашения (договоры). В законодательстве отсутствует легальная дефиниция понятия «инвестиционный договор», не смотря на достаточно значительный объем так называемого инвестиционного законодательства.

В теории, а также в договорной практике под инвестиционным соглашением обычно понимают соглашение, устанавливающее права и обязанности лиц в связи с осуществлением деятельности по инвестированию внебюджетных средств для строительства, реконструкции объектов недвижимого имущества. При этом практика дает нам примеры использования различных наименований таких сделок. С точки зрения гражданского права, инвестиционный договор может выступать и форме договора купли-продажи, в форме договора подряда, может носить он и смешанный характер.

В Постановлении Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении

находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества»[142] инвестиционный договор понимается как «договор, устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими деятельности по инвестированию внебюджетных средств для строительства, реконструкции, реставрации недвижимого имущества независимо от наименования договора (инвестиционный договор, договор об инвестировании, договор (контракт) на реализацию инвестиционного проекта, договор участия в долевом строительстве, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), договор на строительство, на реконструкцию, реставрацию объекта недвижимого имущества и т.д.)».

Указанная позиция законодателя, выраженная в подзаконном нормативном акте, лишь закрепляет тот результат правоприменения, который уже сложился: инвестиционный договор - родовое понятие, охватывающее все многообразие отношений между субъектами по поводу создания, реконструкции и реставрации объектов основных средств.

В широком смысле, и названные выше концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции - это инвестиционные договоры, но имеющие в настоящее время специальное правовое регулирование.

Сегодня понятие «инвестиционный договор» используется для обозначения соответствующих сделок, заключаемых не только между публичным и частным субъектами, но и между лицами с равным статусом. Хотя целый ряд исследователей специфику инвестиционного договора связывает все же с деятельностью публичных субъектов. Например, М.И. Кулагин определяет инвестиционные соглашения как договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства[143].

Очевидно, что современная ситуация позволяет нам говорить о куда более широкой сфере применения соответствующих соглашений. Но, тем не менее, о специфичности инвестиционных договоров, заключенных именно с публичным субъектом, говорить есть все основания.

В частности, в ряде случаев для соответствующих соглашений предусматриваются специфические, отличные от общегражданского режима основания прекращения их действия. Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 12 декабря 2011 г. № 427-ФЗ «О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 427-ФЗ)[144]для таких публичных субъектов как Москва и Санкт-Петербург, предусмотрен специальный порядок расторжения договоров аренды земельных участков, заключенных до 1 января 2011 г. для целей строительства, реконструкции объекта недвижимого имущества. Основанием для расторжения договора при этом должно стать либо существенное нарушение договора, либо существенное изменение сложившихся обстоятельств.

Под существенным нарушением условий договора аренды понимаются:

• неисполнение обязательств по строительству, реконструкции объекта недвижимого имущества в срок, предусмотренный договором аренды, или при отсутствии такого срока в данном договоре в срок, на который выдано разрешение на строительство, реконструкцию этого объекта, в случае, если строительная готовность объекта недвижимого имущества на последний день такого срока составляет менее чем 40% общего объема его строительства, реконструкции, предусмотренных проектной документацией;

• отсутствие по истечении пяти лет со дня заключения договора аренды разрешения на строительство, реконструкцию объекта недвижимого имущества, строительство которого предусмотрено данным договором, в случае, если в нем не предусмотрен срок окончания строительства, реконструкции этого объекта.

В указанном случае договор аренды считается расторгнутым по истечении одного месяца со дня направления органом государственной власти или органом местного самоуправления уведомления о расторжении рассматриваемого соглашения.

Существенным изменением обстоятельств считается расторжение иного договора, заключенного с органом государственной власти или органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением либо унитарным предприятием и предусматривающего строительство, реконструкцию объекта недвижимого имущества на таком земельном участке, т. е. инвестиционного договора. При этом договор аренды земельного участка считается расторгнутым со дня расторжения этого иного договора, за исключением случаев, когда продолжение действия договора аренды земельного участка предусмотрено в соглашении о расторжении указанного иного договора.

Аналогичные изменения внесены в ст. 18 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон № 39-ФЗ). Данная статья предусматривает право органов государственной власти и местного самоуправления на территории Москвы и Санкт-Петербурга расторгнуть в одностороннем порядке инвестиционный договор, заключенный до 1 января 2011 г. в случае существенного нарушения условий такого договора, либо существенного изменения обстоятельств.

Статья 18 Закона № 39-ФЗ дополнена также п. 4, устанавливающим, что при расторжении инвестиционного договора возмещение убытков, включая упущенную выгоду, его сторонами не допускается. В случае одностороннего расторжения договора уполномоченным органом другим его сторонам компенсируются документально подтвержденные прямые затраты на исполнение обязательств по нему, на сумму которых начисляются проценты в порядке, установленном ст. 395 ГК РФ.

Указанные изменения подтвердили уже существующую в Москве практику компенсации только прямых затрат инвесторов при расторжении инвестиционных

договоров и договоров аренды, основанную на Постановлении Правительства Москвы от 27 июня 2006 г. № 430-ПП «О порядке подтверждения

дополнительных затрат инвесторов, возникающих при реализации инвестиционных проектов, финансируемых за счет внебюджетных источников, и прямых затрат инвесторов при расторжении инвестиционных контрактов и договоров аренды» (далее - Постановление № 430-ПП).

Специфическое нормативное регулирование характерно и в отношении правового режима средств, которые направляются государством во исполнение инвестиционных соглашений.

В Бюджетном кодексе РФ 26 апреля 2007 г. появилась ст. 179.2, определяющая правовой режим Инвестиционного фонда РФ как части средств федерального бюджета, подлежащая использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно­частного партнерства. Средства Инвестиционного фонда используются в порядке, установленном Правительством РФ (Постановление Правительства РФ от 1 марта 2008 г. № 134)[145].

На сайте Министерства регионального развития РФ[146], осуществляющая обязанность по конкурсному отбору проектов, финансирование которых осуществляется за счет средств Инвестиционного фонда, сегодня представлены презентации федеральных и региональных проектов, реализуемых в режиме ГЧП на основе инвестиционных соглашений (таблица 3).

В настоящее время Инвестиционный фонд РФ курирует Министерство экономического развития Российской Федерации. По данным министерства на 1 квартал 2015 г. общий объем инвестиций фонда в реализуемые проекты составил 21,1 млрд руб., полностью завершено 14 проектов.

Таблица 3

Группа Наименование
Федеральные проекты 1. Инвестиционный проект «Комплексное развитие Нижнего Приангарья»

2. Комплекс нефтеперерабатывающих и

нефтехимических заводов в г. Нижнекамске (2006-2010 годы)

3. Проект реконструкции участка Оунэ - Высокогорная со строительством нового Кузнецовского тоннеля на участке Комсомольск-на-Амуре - Советская Гавань (2007 - 2010 годы)

4. Промышленный комплекс г. Новомосковск Тульской области (2007 - 2016 годы)

5. Строительство железнодорожной линии Кызыл - Курагино в увязке с освоением минерально-сырьевой базы Республики Тыва (2008 - 2014 годы)

6. Инвестиционный проект "Комплексное развитие Южной Якутии"(2008 - 2019 годы)

7. Комплексная программа строительства и реконструкции объектов водоснабжения и водоотведения г. Ростова-на-Дону и юго-запада Ростовской области (2006 - 2021 годы)

8. Комплексная программа промышленного и инфраструктурного развития Республики Коми, Пермского края и Архангельской области (Проект «БЕЛКОМУР»)

9. Освоение Наталкинского золоторудного

месторождения

10. Создание горно-металлургического кластера в Приамурье

Региональные проекты 1. Строительство инженерных сетей и сооружений территории комплексной застройки района ул. Богдана Хмельницкого

2. Проект строительства Курганской ТЭЦ-2

3. Застройка жилого района «ЧИСТЫЕ ПРУДЫ» в г. Кирове (1 очередь строительства - микрорайоны №1 и №3)

4. Реконструкция системы водоснабжения г. Перми

5. Строительство и реконструкция водопроводных очистных сооружений г. Петрозаводска (II этап)

6. Развитие системы теплоснабжения г. Владимира и Владимирской области на 2009-2012 годы

7. Строительство первой очереди рудника «Пионер»

8. Строительство коммунальной и энергетической инфраструктуры в целях создания сыроваренного завода по производству твердых сыров, мощностью 250 тонн молока в сутки

9. Строительство производственно-логистического

комплекса «Армакс Групп» на территории с. Масловка Воронежской области

Окончание табл.3

10. Строительство комбикормового завода в Рузаевском районе Республики Мордовия

11. Реконструкция и расширение ОАО «Игоревский

деревообрабатывающий комбинат». Строительство завода древесноволокнистых плит (MDF). Развитие

инфраструктуры в муниципальном образовании «Холм- Жирковский район» Смоленской области

12. Региональный инвестиционный проект

«Индустриальный парк «Камские поляны»

13. Строительство завода по производству

стеклотары и развитие инфраструктуры муниципального образования город Алексин Алексинского района Тульской области

Среди наиболее успешных проектов - строительство в Татарстане индустриального парка «Камские поляны».

3.3

<< | >>
Источник: Черномырдина Елена Владимировна. Государственно-частное партнерство в механизме реализации функций современного государства. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Самара - 2016. 2016

Еще по теме Государственно-частное партнерство и договорная форма осуществления функций государства:

  1. Субъектный состав договора суррогатного материнства
  2. Введение
  3. § 3. Теоретический анализ методов и форм административно-правового регулирования экономики
  4. § 1. Правовая природа экономических споров и анализ алгоритмов их разрешения
  5. Библиографический список
  6. § 1.2. Эволюция правового регулирования оплаты труда медицинских работников
  7. Список сокращений и условных обозначений
  8. 1.2. Технология альтернативного разрешения правового конфликта
  9. § 1. Субъекты правовой политики в сфере инноваций
  10. § 1. Средства правовой политики в сфере инноваций
  11. Содержание
  12. Введение
  13. Теоретические проблемы определения понятия государственно-частного партнерства
  14. 3.1 Государственно-частное партнерство и проблемы эволюции форм осуществления функций государства
  15. Государственно-частное партнерство и договорная форма осуществления функций государства
  16. Заключение
  17. Список литературы
  18. 2,2, Деконструкция оснований правовой реальности и юриспруденции эпохи модерна.