<<
>>

Действительность и действенность права (Ганс Кельзен)

1. Если кто-то хочет выразить, что в рамках человеческого обще­ства существует некая пахвовая норма или правовой порядок, со­стоящий из правовых норм, то говорит: эта правовая норма или этот правопорядок «действует» или «является действующим» для лю­дей, входящих в данное общество.

В этом смысле действительность является специфивесоой формой существования права.

Если специфивесоое существование правовой нормы или со­стоящего из правових норм порядка обозначается оао ио «действи­тельность», то здесь проявляется тот особый способ, которым эта норма или этот порядок проявляют свое бытие, отливаясь в этом от бытия природных фактов.

Что же означает высказывание, вто правовая норма или право­порядок «действуют»? Для ответа на этот вопрос, нужно сначала определить понятие права, которое будет по умолчанию использо­ваться при ответе.

Право, понятие которого здесь постулируется, является нор­мативным принудительным порядком человеческого поведения; это — комплекс норм, которые связывают в качестве последствий определенные акты принуждения с известными обстоятельства­ми, в особенности с особым поведением людей, которое выступа­ет в качестве условия. Эти акты принуждения состоят в том, что вопреки воле соответствующего лица — и, при необходимости, с использованием физической силы — это лицо принудительно ли­шается жизни, свободы, экономических, политических или иных ценностей. Такой акт принуждения является реакцией на извест­ное человеческое поведение, которое обозначается как неправо, как неправомерное поведение — подобный акт обозначается как «санкция». Если использовать данное слово в более широком смысле, то все установленные в качестве следствий тех или иных обстоятельств акты принуждения будут обозначены как санкции.

2. Функциями права являются: предписывать (или запрещать) определенное поведение, управомочивать, дозволять, отменять или ограничивать (дерогировать) действие правовой нормы.

Правовая норма запрещает некое поведение за счет того, что связывает с этим поведением, рассматриваемым как условие, некую санкцию в качестве должного последствия такого поведения — тем самым норма предписывает воздержание от данного поведения. Норма уголовного права устанавливает: «Если, по мнению компе­тентного суда, один человек убил другого человека, то суд по тре­бованию публичного обвинителя (прокурора) приговаривает обви­няемого к смерти». Другая норма уголовного права устанавливает: «Если, по мнению суда, некий человек совершает кражу, то суд по требованию публичного обвинителя приговаривает обвиняемого к тюремному заключению». Таким образом право запрещает убий­ство и кражу. Иными словами, право предписывает воздержание от убийства и кражи. При этом право управомочивает государственно­го обвинителя, наделяет его правовой властью возбудить судебный процесс через приносимое им обвинительное заключение, а также наделяет суд правом применить акт принуждения: принудительное лишение жизни или свободы. Норма гражданского права гласит: «Если, по мнению компетентного суда, кто-то не вернул согласно договору взятое взаймы, то суд по требованию кредитора приказы­вает просрочившему должнику вернуть взятое взаймы, а на случай невыполнения данного приказа приказывает принудительно изъ­ять имущество должника». Таким образом, право предписывает возврат взятого взаймы. За счет этого кредитор получает правомо­чие, т.е. правовую власть своим иском возбудить судебный процесс, а суд управомочивается на акт принуждения — принудительное изъятие имущества ответчика.

3. Посредством правомочия требовать применения акта при­нуждения не всегда запрещается то человеческое поведение, ко­торое стало причиной для правомочия. Так, норма административ­ного права устанавливает: «Если душевнобольной человек является общественно опасным, то административный орган должен издать приказ по поводу принудительного помещения такого человека в психиатрическую клинику». Другая норма административного права может гласить: «Частная собственность должна экспропри­ироваться при наличии публичного интереса», т.е.

предписывается изъятие вопреки воле собственника его собственности и перенесе­

ние права собственности на государство или иные лица публичного права. С помощью таких правовых норм некий общественный орган управомочивается на то, чтобы издать приказ о принудительном лишении свободы человека или изъятии собственности, хотя при этом данные нормы не запрещают известное поведение.

4. Принудительное лишение другого человека его жизни, сво­боды или имущества является деликтом, — а если выражаться на традиционном юридическом языке, является противоправным, — поскольку представляет собой условие установленной в правовой норме санкции; но если такое лишение предписывается в правовой норме как следствие, то оно является санкцией. Так, определенные правовыми нормами лица, — в современных правопорядках это органы, созданные по принципу разделения труда, в особенности суды, — управомочивается при известных условиях издавать при­казы о принудительном лишении жизни, свободы или имущества людей; при условии наличия таких приказов соответствующие акты принуждения будут правомерными. Хотя не исключается возмож­ность того, что такие приказы о принудительном лишении жизни, свободы или имущества (особенно судебные решения) будут обжа­лованы и отменены в вышестоящей инстанции. В качестве основа­ния для отмены обжалуемого судебного решения обычно указыва­ется, что оно является неправомерным. Но это не так. Ведь действи­тельное решение, — т.е. такое, которое является правом до момента его отмены, — не может быть противоправным. Противоправное судебное решение — это самопротиворечивое понятие. Право обыч­но не предписывает судебному решению некое определенное содер­жание, — хотя при этом и не отдает решение на полное усмотрение судьи, — оно управомочивает суд не только принимать решения с предписанным содержанием, но и выносить иные решения. Если бы суд не был на это правомочен, то не было бы вообще никаких действительных судебных решений, которые можно было бы об­жаловать. Право лишь устанавливает возможность обжалования и отмены принятого компетентным судом, действительного и, стало быть, правомерного судебного решения[464].

5. Если акты, которыми предписывается принудительное лише­ние жизни, свободы или имущества, выступают в качестве «долж­ных» в рамках юридических правил, выполняющих функцию норм, то это означает только то, что такие акты являются предписанны­

ми. Как было отмечено выше, юридически предписанными счита­ются акты, невыполнение которых является условием для санкции. В приводимых здесь в качестве примера нормах лицо лишь упра­вомочено на издание приказа об акте принуждения, но такой акт не предписывается. Вместе с тем, юридически данный приказ будет не только правомочием, но и предписанием, если на случай либо уклонения от издания приказа, либо издания приказа с нарушени­ем предписанных правом условий, правовая норма устанавливает санкцию против соответствующего органа. В приведенных приме­рах слово «должен» выражает иное, чем бытийные высказывания. Оно выражает приказ об акте принуждения, который связан со сво­им условием как следствие. Смысл правовой нормы заключается не в том, что фактически имеет место приказ об акте принуждения, а в том, что принятие такого приказа соответствует праву. Правовая норма не является высказыванием о фактических явлениях. Слово «должен» очень часто выражает предписание. Это предписание бу­дет выражено не в императиве, а скорее в высказывании о должен­ствовании — например, в таких нормах, как «Ты не должен лгать», «Ты не должен красть». Но слово «должен» не обязательно означа­ет, что поведение, на которое оно направлено, является предписан­ным. Свидетельством тому такое высказывание: «Должно быть, он сказал, что...» — оно означает: «Вероятно, он сказал, что...».

6. Право управомочивает людей дегулировать свьи взаимоот­ношения также и через их волеизъявление, т.е. через такие сделки, как договоры, завещания и т.п. При этом право наделяет людей спо­собностью реализовывать преследуемые ими правовые последствия через свои действия. Эта способность обозначается как сделкоспо­собность. Одновременно она является предоставляемой правом правовой властью.

Посредством сделок на основе управомочиваю­щих норм создаются другие нормы, которые устанавливают права и обязанности лиц, участвующих в сделке, или же третьих лиц. Акты принуждения (санкции) следуют в качестве реакции на противо­правное поведение на основании тех норм, которые управомочивает на заключение сделок; с этой точки зрения, созданные через сделки нормы являются несамостоятельными правовыми нормами[465].

Так называемая диликтосnосрбность также основана на право­порядке, который устанавливает, при каких условиях (возраст, психическое состоянии) человек способен совершить уголовно на­

казуемое деяние. Хотя так называемая деликтоспособность имеет ту же природу, что и сделкоспособность, ее обычно не обозначают как «правовую власть» и говорят о правомочии воздержаться от со­вершения преступления; вместе с тем, «правомочие» может быть обозначено как функция позитивного права, которая не выражает какого-либо морального одобрения.

7. «Разрешение» имеет различные значения. То, что чекое по­ведение разрешено, может означать, что оно не запр-щ-но и не предписано какой-либо нормой и в этом смысле является «свобод­ным» — например, процесс мышления (так, говорят, что мысль сво­бодна) или дыхания. В этом негативном (по отношению к предпи­санию) смысле разрешение не является функцией нормы. В таком негативном смысле не существует «разрешения» в качестве функ­ции нормы — есть только некая «разрешенность», выступающая как свойство того или иного поведения, предмет которого не образует никакой нормы.

То, что некое поведение разрешено, может также означать, что действие нормы, запрещающей определенное поведение, прекра­щается или ограничивается за счет действия другой, отменяющей нормы. Тогда разрешение имеет позитивный смысл и является функцией отменяющей нормы. Функция позитивного разрешения сводима к функции дерогации. Так, например, действие правовой нормы, запрещающей нарушение границ некоей территории под угрозой наказания, прекращается за счет действие позитивно-пра­вового принципа «последующий закон отменяет предыдущий» при наличии другой правовой нормы, которая устанавливает «Если кто- то входит на данную территорию, его не следует наказывать».

Тогда говорят, что теперь вхождение на данную территорию юридически разрешено, т.е. вхождение на эту территорию уже более юридиче­ски не запрещено. Действие правовой нормы, запрещающей из­готовление и использование определенных ядовитых веществ под угрозой наказания, может быть ограничено другой нормой права, которая исключает из-под действия наказания лиц (например, ап­текаря), которые имеют разрешение от властей на изготовление и использование ядовитых веществ в медицинских целях — такая норма устанавливает, что данные лица не должны наказываться. Тогда этим лицам разрешатся изготовление и использование ядо­витых веществ в медицинских целях, т.е. эти лица не состоят под правовым запретом. Дозволяемое на основании отменяющих норм повєд-ни- является свободно-установленным, но не является «сво­

бодным», поскольку никакая норма не устанавливает какое-либо запрещенное или предписанное поведение.

8. Разрешение соотносится с прсдписднием или заирзаом по­стольку, поскольку некое поведение разрешено по причине того, что оно не запрещено. Если некое поведение не разрешено, оно при этом не является запрещенным. Но если поведение предписано, является ли оно также и разреиенным? Такие утверждения часто делаются, но неправильно, поскольку разрешение и предписание представляют собой две разных нормативные функции и поэтому должны разграничиваться. Предписание может быть соблюдено или нарушено, тогда как нельзя нарушить или соблюсти разреше­ние — разрешением можно лишь воспользоваться или не восполь­зоваться. Если некое поведение разрешено, то лицо имеет выбор между двумя возможностями: вести себя так, как разрешено, либо не вести себя так, как разрешено. Если же поведение предписано, то у лица нет такого выбора. Если бы предписанное поведение было также разрешено, то у лица одновременно был бы выбор и не было бы выбора вести себя так, как предписано и как разрешено.

По отношению к действию позитивного правопорядка обычно говорят: «Разрешено все то, что не запрещено». Если поведение, разрешенное в позитивном смысле, не запрещено, то данное пра­вило выражает лишь простую тавтологию: не запрещено то, что не запрещено. Если же «разрешенность» (в негативном смысле) озна­чает отсутствие и запрета и предписания, то правило оказывается неверным. Ведь будет противоречивым утверждение: то, что не за­прещено, не является ни предписанным, ни запрещенным. Неза­прещенное не может быть предписано. Но может ли действовать правило: «То, что не разрешено, запрещено»? Разрешение (в пози­тивном смысле этого слова) в качестве нормативной функции отме­ны или ограничения действия некоей нормы состоит в том, что не­которое поведение запрещается, а рассматриваемое правило зара­нее постулирует некую законодательную норму, с помощью которой запрещается любое поведение, если оно не разрешено законодате­лем. Иными словами, действие такого общего запрета на поведение будет ограничено всеми возможными поступками и воздержания­ми от поступков, которые законодатель не намеревался запретить. Теоретически это мыслимо, но практически невыполнимо.

При этом можно утверждать, что правило «То, что не разреше­но, запрещено» будет применяться не в общем, а по отношению к правотворческим и правоприменительным актам: если такие акты

не разрешены, они запрещены. Но это также неверно, поскольку эти акты не являются «разрешенными» — на них управомочивают. А правомочие как нормативная функция отличается от разрешения. В ситуации, когда кто-то осуществляет без разрешения некий акт, для совершения которого согласно действующему праву требуется разрешение, такое лицо не нарушает запрет, если совершение по­добного акта не рассматривается в правовых нормах как условие для применения актов принуждения (санкции) и в этом смысле не является запрещенным. А совершение акта, требующего правомо­чия, не обязательно должно быть запрещено[466] [467].

Что означает разрешение противоправного поведения? Если разрешение исходит от правовой власти, то оно означает дерога- цию, отмену или ограничение действия правовой нормы, через которую запрещается и за счет этого делается противоправным некое поведение. К примеру, если действие нормы, запрещающей убийство человека под угрозой наказания, ограничивается нормой, которая освобождает от наказания за убийство в состоянии необ­ходимой обороны, то такое убийство оказывается разрешенным и, стало быть, правомерным. Если же разрешение противоправного поведения исходит не от правовой власти, то само по себе такое раз­решение образует противоправное поведение. Так, если некий чело­век «разрешает» другому человеку убить свою благоверную супругу, то использование слова «разрешать» в данном контексте означает, что он не возражал против убийства своей жены, не препятствовал убийству и не пытается осуществить судебное преследование убий­цы. Подобное «разрешение» есть преступление — это подстрека­тельство к убийству.

9. Правовые нормы, которые имеют определительную функфию, являются смыслами актов волеизъявления людей, создающих и применяющих право — законодателей, судей, органов управления, заключающих сделки лиц485. Речь идет о субъективном, т. е. импли­цируемом болящими людьми смысле этих актов. То, что этот субъ­ективный смысл образует действующую правовую норму, означает, что такой смысл будет также истолковываться как объективный смысл данного акта. Но так не всегда происходит с актами, которые направлены на поведение других лиц и являются нормотворчески­

ми. Так, к примеру, приказ гангстера предпринимателю заплатить известную денежную сумму имеет субъективный смысл предписа­ния. Но такой субъективный смысл — в отличие от приказа нало­гового органа — не будет истолковываться как объективный смысл, т.е. как действующая правовая норма, хотя субъективный смысл приказа налогового органа тот же самый, что и у приказа гангсте­ра. Если предприниматель не выполнит приказ гангстера, то такое поведение не будет истолковано как «нарушение» некоей действу­ющей правовой нормы, как «неправо» — в отличие от ситуации с нарушением предписания налогового органа. То, что некая право­вая норма действует, означает, что она и характеризующие ее функции являются не только субъективным, но и объективным смыслом акта волеизъявления, с помощью которого — как при­нято образно выражаться — она была создана. На вопрос о том, при каких условиях субъективный смысл акта, направленного на поведение другого лица, может быть истолкован как объективный смысл, ответом будет: при условии наличия основной нормы. Я не буду здесь рассуждать далее об этом условии и ограничиваюсь от­сылкой читателя на соответствующие места моей работы «Чистое учение о праве» (2-е изд.)[468] [469].

ю. Немецкий язык не располагает словом, с помощью которо­го можно было бы обозначить все возможные функции правовой нормы487. Особенно неверным представляется рассмотрение в каче­стве такого слова термина «обязательность», — что на самом деле

нередко происходит[470] [471] [472]. Норма права является «обязательной», т.е. обязывающей адресата нормы к определенному поведению, толь­ко применительно к ее предписывающей функции, но не приме­нительно к функциям управомочивания или разрешения, и тем более не к функции дерогации. То, что некий человек юридически «обязан» к определенному поведению, то это означает то же самое, что он имеет юридическое обязательство к данному поведению489. Но это не так, если разрешается или управомочивается поведение, и тем более, если действует норма, отменяющая или ограничиваю­щая действие другой нормы, не обязывая при этом к какому-либо поведению49°.

11. Как было продемонстрировано, норма является смыслом акта волеизъявления. Но существование некоей позитивной нормы, ее действительность отличается от существования того акта волеизъяв­ления, объективным смыслом которого она является. Норма может действовать и тогда, когда уже не существует тот акт волеизъявления, смыслом которого она является. Более того, она вступает в действие, только когда прекращает свое существование тот акт волеизъявления, смыслом которого она является. Индивид, который через акт своей воли, направленной на поведение другого, создает правовую норму, не должен продолжать волить это поведение, чтобы действовала та норма, которая является смыслом акта его волеизъявления. После того, как люди, представляющие собой законодательный орган, при­нимают закон, регламентирующий ту или иную особую ситуацию, и вводят в силу такой закон, они в ходе своей нормотворческой дея­тельности обращаются к новым предметам; введенный этими людь­ми в силу закон может действовать после того, как они умерли и уже ничего больше волить не могут. Поэтому ошибочно характеризовать норму в общем и правовую норму в частности как «волю» некоего властного органа, особенно законодателя или государства — ведь под «волей» понимается психический акт волеизъявления, а рассматри­ваемая характеристика должна означать нечто большее, чем то, что норма создается через акт волеизъявления.

12. Действие правовой нормы должно также отличаться от ее действенности, хотя они зачастую отождествляются[473]. Для того чтобы определить понятие действенности, необходимо принять во внимание те отношения, в которых фактическая человеческая воля стоит к правовой норме.

Если понимать право как нормативный принудительный по­рядок, а под нормой права — т.е. под нормой правового порядка —

понимать такую норму, которая при известных условиях (особенно в случае определенного человеческого поведения) устанавливает акт принуждения как следствие таких условий (т.е. как санкцию), то фактическое поведение человека может стоять к такой норме в двояком отношении. Это поведение может быть либо соблюдением, либо применением нормы[474] [475].

Именно соблюдение по отношению к правовой норме запреща­ет или предписывает определенное поведение; правовая норма, как было установлено выше, запрещает определенное поведение за счет того, что квалифицирует его как право-«нарушение» и связывает с ним санкцию как его должное следствие. Человек, поведение которо­го является условием санкции, своим поведением «нарушает» право; противоположным поведением, которое избегает наложения санк­ций, он соблюдает право. Если в качестве условия санкции выступает некое позитивное поведение, с которым связывается санкция, — на­пример, в правовой норме «Если кто-то крадет, то он должен быть на­казан тюремным заключением», — то соблюдение правовой нормы состоит в воздержании от кражи, т.е. от того поведения, с которым связана санкция как его следствие. Если же санкция связывается с воздержанием от определенного поведения, — например, в правовой норме «Если кто-то не возвращает взятого взаймы, то по отношению к его имуществу производится принудительное взыскание», то сле­дование правовой норме состоит в возврате взятого взаймы, т.е. в по­ведении, противном тому, с которым связана санкция.

13. При этом допудкается, что между содл юденидм иекоей нор­мы и истинностью некоего высказывания имеет место аналогия^3. Аргументация такова: если из двух противоречащих друг другу вы­сказываний только одно может быть истинным, а второе ложным, то и из двух конфликтующих между собой норм можно соблюдать

только одну; соблюдая одну норму, нельзя соблюсти вторую — ее необходимо нарушить. Однако ближайшее рассмотрение показы­вает, что между соблюдением или нарушением нормы и истинно­стью или ложностью высказывания есть существенное различие. Соблюдение или нарушение являются свойствами не нормы, а по­ведения (запрещенного или предписанного), которое либо соот­ветствует, либо противоречит норме. Две нормы, одна из которых предписывает определенное поведение, а другая запрещает то же самое поведение, не представляют собой логического противоре­чия, как, например, два высказывания, одно из которых утверждает нечто такое, что второе отрицает. Если проводить параллель между действительностью нормы и истинностью высказывания, то оказы­вается, что обе конфликтующие нормы могут действовать одновре­менно. Здесь имеет место конфликт норм или обязательств. Из двух противоречащих друг другу высказываний только одно может быть истинным, а другое должно быть ложным. Это четко устанавливает­ся логикой, которая тем самым разрешает противоречие. Но ничего подобного логика не может установить по отношению к конфликту норм. Такой конфликт может быть разрешен не логикой, а нормот­ворческой властью, через норму, отменяющую действие одной или обеих конфликтующих норм.

14. Можно собл юсбл только одку ид двух донфлиетующих общих норм, например, конфликт между нормой Ветхого Завета «Ненавидь врага твоего» и нормой Нового Завета «Вы должны не ненавидеть, а любить», либо между моральной нормой, которая запрещает убивать человека при любых обстоятельствах, и позитивно-правовой нормой, которая предписывать убивать людей при приведении в исполнение смертного приговора или если эти люди — враги на войне. Если со­блюдать одну из таких норм, то придется нарушить другую. Но это оказывается верным только по отношению к индивидуальному по­ведению, через которое соблюдается норма. Только через такое пове­дение придется нарушать другую норму. Но эта другая норма может быть соблюдена другим индивидом. Да и отдельно взятый индивид может один раз соблюсти одну норму, а в другой раз — другую нор­му, так что одна и та же норма может быть и нарушена, и соблюдена. Одно и то же высказывание, — например, «Все люди смертны», — не может быть истинным для одного человека и ложным для другого; оно не может быть то истинным, то ложным для одного и того же человека; оно не может быть одновременно и истинным, и ложным. Если оно истинно, то такое высказывание должно быть истинным

для всех и всегда. Нельзя вести речь об аналогии между соблюдением нормы и истинностью высказывания; либо же аналогию можно про­водить лишь в очень ограниченном смысле.

15. Если под «соблюдением» правовой нормы понимать фактиче­ское поведение, которое подобно предписанному в правовой норме по­ведению, то наряду с нормой, связывающей санкцию с определенным поведением, — первичной нормой, — можно предположить наличие вторичной нормы, которая предписывает поведение, позволяющее из­бежать санкции. «Должно воздержаться от кражи» — «Тот, кто крадет, должен быть подвергнут тюремному заключению». «Должно возвра­щать взятое взаймы» — «Если кто-то не возвращает взятое взаймы, на его имущество должно быть обращено принудительное взыскание». Но, с точки зрения позитивного права, вторичная норма зачастую не проявляется. По большей части, уголовный закон не устанавливает, что «должно воздержаться от кражи» и что «тот, кто крадет, должен быть подвергнут тюремному заключению». Также и гражданский за­кон не устанавливает, что «должно возвращать взятое взаймы» и что «если кто-то не возвращает взятое взаймы, на его имущество должно быть обращено принудительное взыскание». И тот, и другой законы ограничиваются нормами, которые в вышеприведенных парах стоят вторыми. Из них можно узнать, что воздержание от кражи и возврат взятого взаймы являются юридически предписанными. Как уже было отмечено, из этого следует, что право предписывает определенное по­ведение за счет того, что связывает с противным поведением специфи­ческий акт принуждения (принудительное взыскание или уголовное наказание) как его должное следствие.

16. Если рассматривать право как принудительный порядок и если принимать во внимание только те нормы, которые устанавли­вают санкции — акты принуждения как реакцию против квалифи­цируемого в качестве противоправного поведения — то право явля­ется реакцией на правонарушение. Тогда можно вместе с Фомой Ак­винским сказать, что правопорядку подчинены не добрые, а злые: «Alio vero modo dicitur aliquis subdi legi sicut coactum cogenti. Et hoc modo homines virtuosi et iusti non subduntur legi, sed soli mali. Quod enim est coactum et violentum, est contrarium voluntati. Voluntas autem bonorum consonat legi, a qua malorum voluntas discordat. Et ideo se­cundum hoc boni non sunt sub lege, sed solum mali»[476]. Если учитывать

также управомочивающую и разрешающую функции права, то пра­во — это не только реакция на правонарушение; равным образом, под действием правопорядка оказываются не только злые. Особен­но это подтверждается применением права через органы правового сообщества.

17. Применпнрер правовой ноймы рвляется фаятфческое пове­дение со стороны тех, кто в случае наступления установленного в правовой норме условия, особенно в случае, если имеет место опре­деленный в правовой норме состав правонарушения, приводит в ис­полнение установленный в правовой норме акт принуждения как следствие правонарушения: например, уголовное наказание или принудительное взыскание, которые представляют собой такие акты принуждения. Что касается правовой нормы, которая уста­навливает упомянутые акты принуждения и тем самым запрещает определенное поведение, необходимо отметить, что органы испол­нения, действующие по принципу разделения труда, где исполне­ние актов принуждения, наказания, принудительного взыскания проводят не сами заинтересованные субъекты, чьи права наруше­ны, а специально назначенные в правопорядке индивиды, имеются только в технически развитых правопорядках. Таких органов нет в технически примитивных правопорядках, в которых господствует принцип самопомощи.

Применение — но не соблюдение в специфическом смысла это­го слова — имеет также место, если в рамках судебного процесса государственный обвинитель поддерживает обвинение, согласно которому некоего человека следует подвергнуть наказанию за со­вершенное им, по мнению государственного обвинителя, правона­рушение. Это обвинительное заключение поддерживается в силу правовой власти, которой государственный обвинитель наделяется правопорядком — в силу правоночпя. Тут речь идет не только о со­блюдении права, поскольку такое действие также предписано, т.е. государственный обвинитель на основании правовой нормы обязан поддерживать обвинительное заключение; иными словами, укло­нение от поддержания обвинительного заключения будет условием

для применения к провинившемуся государственному обвинителю санкции (дисциплинарного взыскания).

Применение, а не соблюдение права имеет место не только при­менительно к реализации правомочия государственным органом, но также и к случаям, когда правомочие, которым его наделяет правопорядок, реализует частное лицо. К примеру, если кредитор предъявляет в суде иск к провинившемуся должнику и тем самым возбуждает судебное производство.

Также как тот, кто реализует некое правомочие, не «соблюда­ет» право, так и тот, кто не реализует правомочие, не «нарушает» право. Ведь поведение для первого не предписано, а для второго — не запрещено. Если некое лицо, не управомоченное на это, совер­шает некий акт, для выполнения которого, согласно действующе­му праву, необходимо правомочие, — например, если некто пред­писывает, что все мужчины, достигшие возраста в 21 год, должны жениться, — то такой акт не будет иметь характера правонаруше­ния — противоправности в специфическом значении этого сло­ва — поскольку такой акт не запрещен юридически, т.е. не является условием санкции. Следствием неправомочности акта будет не то, что против лица, совершившего такой акт без правомочия, должен будет применен акт принуждения как санкция — такой акт просто не имеет имплицитно вкладываемого в него объективного смысла и поэтому данный приказ не будет действующей правовой нормой. Юридически он не существует.

Терминологическое различие между соблюдением и примене­нием права значимо потому, что противоположное соблюдению поведение обозначается как правонарушение; поэтому некое по­ведение следует обозначать как «соблюдение» правовой нормы, если такая норма может быть нарушена через поведенческий акт. Это имеет место только по отношению к правовым нормам, кото­рые запрещают или предписывают определенное поведение, но не к правовым нормам, которые управомочивают на определенное по­ведение.

18. Ситуаиия кажется несколько иной, если имеет место ртз- решение (в позитивном смысле), которым правопорядок наделяет некое лицо, а разрешенность поведения является следствием того, что действие правовой нормы, запрещающей под угрозой наказа­ния определенное поведение (например, проникновение на некую территорию), отменяется другой, отменяющей нормой, так что проникновение на эту территорию стаоовттес разрешенным. Если

кто-то пользуется данным разрешением и проникает на данную тер­риторию, то он реализует предоставленное ему через такое разре­шение право; но при этом такое лицо не соблюдает право и не нару­шает его, если не пользуется данным разрешением. Если действие нормы права, которая запрещает изготовление и использование ядовитых веществ и которая карает наказанием такую деятельность, ограничивается через другую норму права, которая исключает на­ложение наказания на лиц, получивших официальное разрешение на изготовление и использование ядовитых веществ в медицинских целях, то таким лицам разрешено изготавливать и использовать ядовитые вещества в названных целях. Если кто-то пользуется дан­ным разрешением, то он реализует свое право, но не соблюдает пра­во, тогда как тот, кто этим разрешением не пользуется, не нарушает право. Правомочие и разрешение оставляют лицам, к которым они обращены, выбор — воспользоваться или не воспользоваться ими, тогда как запрет и предписание не оставляют никакого выбора тем лицам, к которым они обращены. Но если кто-то ведет себя так, что такое поведение обозначается как «неразрешенное», то он наруша­ет право. Может показаться, что в этом и состоит различие между правомочием и разрешением. Но это не так. Поэтому так называе­мое «неразрешенное» поведение является лишь не очень удачным обозначением запрещенного поведения.

19. Если ллио ведет себя так, что его поведенид образует усло­вие правовой нормы для наложения санкции (наказания или при­нудительного исполнения) в качестве должного следствия, то мы говорим, что такое лицо «нарушает» право, «пресчудает» право, что его поведение является «противо»-правным, является право­нарушением». В такой характеристике проявляется мысль об от­рицании права, о чем-то таком, что лежит за пределами права и противостоит праву, что угрожает существованию права, нарушает или даже отменяет его. Это представление ошибочно. Оно покоится на том, что отношение между нормой, которая запрещает опреде­ленное поведение, действие или воздержание от действия, и факти­ческим поведением, которое состоит в соответствующем действии или воздержании от такого действия, истолковывается как логи­ческое противоречие. Но такое противоречие может иметь место только между двумя высказываниями, из которых одно утверждает, что нечто существует, а другое — что это нечто не существует. Два таких высказывания не могут одновременно быть истинными, по­скольку если одно из них истинно, то другое должно быть ложным.

Между нормой, запрещающей определенное поведение, и фактиче­ским поведением, которое является противным запрету, не соответ­ствует норме или, как говорят, «нарушает» норму и «преступает» нормативный порядок, нет никакого логического противоречия. Если действует норма, которая запрещает известное поведение, и если имеет место фактическое поведение, которое являет собой противоположность запрету, то такая ситуация может быть описана без противоречия. Предложения, которыми описываются и норма, и фактическое поведение, могут сосуществовать и быть истинными одновременно. Действительность, т.е. специфическое существова­ние нормы, запрещающей определенное поведение, не будет «на­рушено» фактически противоположным этой норме поведением, подобно тому, как разбивается цепь, сковывающая человека. Цепь права сковывает даже «нарушающего» право человека, поскольку этот человек сам может пострадать от направленного против него акта принуждения, т.е. его существование может подвергнуться лишениям. Если некий нормативный порядок — такой, как право­порядок — предписывает определенное поведение за счет того, что связывает с противным поведением санкцию, то здесь реальное по­ложение дел будет корректно описано с помощью гипотетического суждения, которое говорит о том, что если имеет место известное поведение, то должен быть приказан и исполнен определенный акт принуждения. В этом высказывании правонарушение предстает как условие, а не как отрицание права. Здесь проявляется то, что правонарушение не может быть вне права, не может противостоять праву — правонарушение есть определенный правом фактический состав, находящийся в рамках права. Ведь право по своей сущности направлено именно на такой фактический состав. Как и все осталь­ное, правонарушение с юридической точки зрения может быть по­нято только как право, т.е. как нечто, определенное правом. Если говорят о «противо»-правном поведении, то имеется в виду обу­славливающее акт принуждения поведение; если говорят о право- «мерном» поведении, то имеют в виду противное поведение, кото­рое позволяет избежать применения акта принуждения.

20. В равкра наивного, донадчного мышления в правоведении правонарушение, служащее условием орооо, истолковывается как отрицание права, как неправо; схожий процесс происходит и в ром­ках теологии применительно к проблеме теодицеи, т.е. проблеме зла в мире, сотворенном всеблагим и всемогущим Богом. Посколь­ку все, что существует, должно пон^оться как сотворенное Богом,

то возникает вопрос: можно ли понимать зло как желаемое благим Богом? Ответ последовательной монотеистической теологии заклю­чается в том, что зло истолковывается в качестве необходимого ус­ловия добра. Если бы не было зла, то не было бы и добра. Предполо­жение о том, что зло не является делом рук Бога, что оно обращено против Бога и исходит от дьявола, несовместимо с монотеистиче­ской гипотезой, поскольку данное предположение скрывает в себе представление об Анти-Боге, о Не-Боге.

21. Может показаться, что о действенное™ норм із целом ей норм права в частности допустимо говорить только в той мере, в которой эти нормы предписывают или запрещают определенное поведение и при этом могут быть соблюдены или нарушены. Согласно этой точке зрения, действенность права состоит только в соблюдаемое™ запрещающей или предписывающей нормы. Но, как уже упоми­налось, функции норм заключаются не только в запрещении или предписывании, но и в управомочивании и разрешении. Правовая норма предписывает известное поведение людей за счет того, что на случай противного поведения устанавливает, что определенный индивид как орган правового сообщества должен применить акт принуждения в качестве санкции против правонарушителей или против лиц, которые находятся к такому противному поведению в известном отношении. Такая норма управомочивает названного индивида в качестве органа применить акт принуждения. Консти­туция управомочивает определенный орган издавать общие нор­мы в качестве «законов». Если правовая норма ограничивает при определенных условиях действие запрета по отношению к тем или иным субъектам, то она разрешает этим субъектам то, что запреще­но другим. Как уже было показано выше, тот, кто реализует такие правомочие или разрешение, применяет управомочивающую или разрешающую правовую норму так же, как судья, который приме­няет запрет или предписание, обращая против правонарушителей акт принуждения в качестве санкции, за счет чего применяемая им правовая норма становится действенной. Если субъект использует правомочие, предоставленное ему правом, — например, кредитор предъявляет провинившемуся должнику иск, или государственный обвинитель поддерживает в судебном процессе обвинение против лица, которое, по мнению обвинителя, совершило правонаруше­ние, или административный орган издает приказ о принудительной госпитализации общественно опасного душевнобольного человека в больницу, — то право будет столь же действенным, как и в ситуа­

ции, когда некто соблюдает предписанное нормой поведение. Суд может сделать право действенным путем удовлетворения иска или вынесения приговора только, если имеются, соответственно, иск кредитора или обвинительное заключение прокурора — поэтому именно через эти акты право обретает действенность. Но, как было уже упомянуто, поскольку правомочие и разрешение оставляют вы­бор субъекту, которому они адресованы, нельзя сказать, что право не является действенным, если правомочие или разрешение никак не были использованы. Если принять то, что правовая норма толь­ко тогда может быть обозначена как «действенная», когда она мо­жет оставаться без действия, то понятие действенности нужно было бы ограничить нормами, которые предписывают или запрещают определенное поведение. Если отклонить это воззрение, то мож­но сказать, что право может быть действенным не только в своих предписывающей и запрещающей функциях, но и в управомочива­ющей и разрешающей функциях: право не может быть обозначено как недейственное в случае, когда разрешение или правомочие не используются. Выводом из данного анализа является то, что право действенно, если либо используются предоставленные правом пра­вомочие или разрешение, и тем самым право применяется, либо по­ведение соответствует установленному правом запрету, и тем самым право соблюдается[477].

22. Хотя «действотоению о праве действенность явняется ее глнькл еетбхлдпмым усновием действи- геньетсгп правовой нормы — поскольку норма права утрачивает действительность, еснп вснедствпе днитеньното неприменения ста­новится недейственной, — но и достаточным усновием действитень- ности, «еосконьку Кеньзен признает обычай в качестве нормотвор­ческой инстанции (которая не может искнрчаться в сину конститу­ции); а нормы обычая явняртся нормами, которые выводят свор действитеньность из действенности». Применитеньно к разничир между достаточными и необходимыми усновиями Гунытин указы­вает на Уньриха Кнута^о.

Есни действенность явняется достаточным усновием действи- теньности правовой нормы, то, сотнасно Кнуту[481], между усновием и обусновненным имеет место отношение «постоянно—котда—тот- да—так».

Т.е. донжно быть истинным предложение: всетда, котда право­вая норма явняется действенной, она явняется действитеньной правовой нормой. На самом дене, данное предложение истинно. В

этом смысле действенность является достаточным условием дей­ствительности. Но не потому, что обычай является правотворящим фактическим составом, и не потому, что созданные путем обычая правовые нормы выводят свою действительность из действенности. Ведь действенность никак не является, как я четко это обозначил[482] [483] [484], основанием действительности правовых норм. Основанием дей­ствительности норм некоего правопорядка — включая и правовые нормы, созданные через обычай — является не действенность этих норм, а основная норма, которая постулируется, когда некий в об­щем и целом действенный порядок принуждения истолковывается в качестве системы действительных правовых норм502.

Согласно чистому учению о праве, действенность является до­статочным, но не необходимым условием действительности право­вой нормы. Если бы действенность правовой нормы была необхо­димым условием действительности, то между условием и обуслов­ленным имело бы отношение, называемое Клугом «Только—тог- да—когда—так»503. Т.е. должно было быть истинным предложение: Только тогда, когда правовая норма является действенной, она является действительной правовой нормой. Но это предложение не является истинным. Как я подчеркивал в цитированных выше местах из «Чистого учения о праве» (2-е изд.), правовая норма вступает в силу до того, как становится действенной, т.е. становится соблюдаемой и применяемой. То, что правовая норма утрачивает действительность, если она оказывается недейственной или теряет свою действенность, не означает того, что действенность является необходимым условием ее действительности.

<< | >>
Источник: Евгений Викторович Булыгин. Избранные работы по теории и философии права. Пер. с английско­го, немецкого, испанского / под науч. ред. М.В. Антонова, Е.Н. Лисанюк, С.И. Максимова. — СПб.,2016.-476 с.. 2016

Еще по теме Действительность и действенность права (Ганс Кельзен):

  1. Что такое правовой позитивизм?
  2. Основана ли философия права (ее часть) на ошибке?
  3. Судебные решения и правотворчество
  4. О правиле признания
  5. Действительность и действенность права (Ганс Кельзен)
  6. Замечания к «Действительности и действенности права» Кельзена
  7. Библиографическое описание включенных в книгу работ
  8. Оглавление
  9. § 3. Структура теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта
  10. §2. Зарубежные доктрины и реформы административного управления.