Что такое правовой позитивизм?

1. Философский и правовой позитивизм. Выражение «правовой позитивизм» не очень популярно среди юристов, особен­но в России. Это происходит по целому ряду причин, из которых я выделю две.

Во-первых, многие правоведы недостаточно четко отграничи­вают правовой позитивизм от философского, будь то позитивизм О. Конта или Г. Спенсера, процветавший в XIX столетии, или ло­гический позитивизм Венской школы в 1920-1930-х гг. Эти фило­софские движения непосредственно правом не занимались, хотя в работах некоторых сторонников логического позитивизма, напри­мер у Рудольфа Карнапа, можно найти очень интересные замечания о праве. Таким образом, нет никаких причин смешивать правовой позитивизм с тем, что называется позитивизмом в философии. В ре­зультате такого смешения многие критические замечания, направ­ленные против правового позитивизма, не попадают в цель.

Во-вторых, само понятие правового позитивизма весьма рас­плывчато. В разные времена как сторонники позитивизма, так и их противники вкладывали в это название различный смысл. Поэтому для того чтобы разобраться, в чем состоит правовой позитивизм, не­обходимо начать с краткого исторического обзора эволюции поня­тия права в последние триста лет.

2. Доктрина разделения властей и ее влияние на тео­рию права. Современные понятия права и правоведения сложи­лись под влиянием трех исторических событий, произошедших в XVIII — начале XIX в.: я имею в виду Просвещение, Французскую революцию и кодификацию права. Мыслители Просвещения выра­ботали целый ряд решающих для политической и юридической ор­ганизации общества идей, которые сохраняют свое влияние — хоть и не без существенных изменений — вплоть до наших дней. Наибо­лее важные из этих идей: народный суверенитет, представительная демократия, разделение властей и конституционализм. Представле­

ние о том, что суверенная власть принадлежит не монарху, а народу (демократия), означает решительное отступление от доминировав­шей до той поры концепции.

Идея разделения законодательной власти, создающей право, и судебной власти, чья роль состоит в применении в индивидуаль­ных (конкретных) случаях права, созданного властью законодатель­ной, а также (чисто административной) исполнительной власти, является крупнейшей теоретической конструкцией, направленной на избежание необоснованных и несправедливых правовых (судеб­ных и административных) решений и злоупотребления властью. Исполнительная власть — единственная, имеющая действенную силу и способная ее применить — не обладает полномочиями для создания и применения права. Всякое правовое решение должно быть обосновано юридическими нормами. Строгое различие меж­ду законодательной властью, находящейся в руках парламента (и опосредованно — в руках народа), и судебной властью в руках про­фессиональных и политически независимых судей означает, что закон, обязательный для всех, будет применен беспристрастным судьей. Теория разделения властей основывается на строгом разгра­ничении создания и применения права: право создается законода­телем и применяется судами. Все это подразумевает существенное ограничение понятия права: право — это совокупность общих норм, созданных законодателем; это понятие права исключает мнения юристов, обычаи, судебные решения и многое другое, что раньше (и позже) считалось правом.

И наконец, конституция как совокупность высших норм уста­навливает организацию государства и основных правовых органов и гарантирует всем гражданам целый ряд прав, которые должны со­блюдаться законодательными и исполнительными органами, кон­тролируемыми судебной властью.

Французская революция дала решительный толчок практиче­ской реализации названных идей, а наполеоновская кодификация права стала юридической основой этого процесса политической трансформации.

Доктрина разделения властей оказала огромное влияние на право благодаря его кодификации.

ма в том смысле, что все, и в первую очередь — судьи, обязаны им повиноваться. Судебные решения должны быть логическими след­ствиями общих норм (законов) и описанием конкретных случаев (теория судебного силлогизма). Созданное законодателем право должно предоставить судье средства, необходимые для выполнения его обязанностей, а именно: применять право, не изменяя его. Толь­ко законодательная власть может изменить право. Такова суть идей мыслителей Возрождения. Но одно дело идеи, а другое — их про­ведение в жизнь.

То, что право является совокупностью общих норм, изданных законодателем, означает, что правовые нормы не решают непосред­ственно индивидуальных проблем, а решают только общие (родовые) проблемы. Для решения индивидуальных, т.е. конкретных проблем, необходимо прибегнуть к судье. Иными словами, общие нормы дают решения для общих случаев, в то время как судьи должны решать ин­дивидные случаи^[20]. Индивидные случаи — это конкретные ситуации, возникающие в определенное время и в определенном месте, в то время как общие случаи — это классы (в логическом смысле) инди­видных случаев. Так, нападение на Нью-Йорк п сентября 2001 г. или взрыв израильского посольства в Буэнос-Айресе 17 марта 1992 г. — это индивидные случаи, но оба относятся к категории, или классу, терро­ристического акта: это класс ситуаций, которые могут возникнуть (и, к сожалению, возникают) в различных местах и в разное время.

Тот факт, что судьи должны решать индивидуальные случаи посредством общих норм, вынуждает судью установить, к какому общему классу принадлежит данный индивидуальный случай, для того чтобы применить к нему решение, предусмотренное законом (т. е. общей нормой). Для этого необходимо, чтобы право, т.е. сово­купность всех общих норм, изданных законодателем, было полным и непротиворечивым — иначе говоря, для любой юридической про­блемы, встающей перед судьей, должно иметься решение (и только одно решение) в законе.

3. Кодификация права. Кодификация права (в первую оче­редь — грвждвнсяого), аредаринатва Нваолеоном, аолаетса ара- мым следствием доктрины рвзделениа олвстей. Чтобы аонать осю новизну этого мероариатиа, нужно осаомнить, о явяом состоании нвходилось арвоо оо Фрвнции (и других еороаейсяих стрвнвх) о XVIII столетии. Првоом считвлось огромное множестоо рвзнообрвз- ных норм, отличвошихса свмыми рвзными Цуняциами, ароисхож- дением, аредназнвчением и струятурой.

Прежде осего, было римсяое арвоо, создвнное оргвнвми рим- сяого госудврстов (нвродное собрвние, сенвт, имаервтор, ареторы и юристы) о течение целого радв оеяоо и собрвнное о VI о. н.э. оизвн- тийсяим имаервтором Юстинивном, в аозднее, о IX-XIII оо., рвс- арострвненные о Еороае (глвоным обрвзом — о Итвлии и оо Фрвн- ции) глоссвторвми и аостглоссвторвми. Все эти нормы были создв- ны о сооершенно иных социальных, эяономичесяих и уолитичюсяих услооиах, нежели имеошие место о XVIII о.

Однвяо, яроме римсяого, было еще обычное арвоо рвзличных стрвн и арооинций Еороаы, звяоны Цеодвльных олвстителей (яо- ролей и герцогоо), и твя явя отсутстооовло асное рвзличие между арвоом, религией и морвлью, арвоом твяже считвлись церяооные и морвльные нормы и аредаисвниа отцоо церяои. И нвяонец, last but not least, было еще естестоенное арвоо, оернее, дов рвзных есте- стоенных арвов: одно — рвзрвботвнное ЦилосоЦвми (схолвствми) о XII-XIV оо. и аринатое явтоличесяой церяооью, и другое — твя нвзыовемое рвционвлистичюсяою естестоенное арвоо твяих мысли­телей и юристоо, явя Гроций, ПуЦендорЦ и Квнт. Нормы этого есте- стоенного арвов, осноовнные нв рвзуме, знвчительно отличвлись от среднеоеяооых норм естестоенного арвов, осноовнных нв теологи- чесяой яонцеации.

Нваолеоноосява яодиЦиявциа рвдиявльно аояончилв с этой внврхией. Одним росчеряом аерв было отменено осе сущестоую- щее арвоо и звменено яодеясвми, рвзрвботвнными лучшими юри- ствми эпохи. Этот Цвят отличвет нваолеоноосяую яодиЦиявцрю от осех аредшестоующих (Юстинивнв, АльЦонсо Мудрого, Фридрихв II и т.д.), яоторые были не более чем собрвниами уже имеошихса норм, о то орема явя нваолеоноосяие яодеясы ознвчвли создвние нооых норм, аретендующих нв системвтичность, аолноту и неаротиооречи- оость, т.е. содержвщих одно и тольяо одно решение дла любой юри­

дической проблемы определенной категории (гражданского, уголов­ного права и других отраслей права).

4. Позитивизацип права и позитивизм. Кодификацші, начатая во Франции и распространившаяся в течение XIX в. почти на все страны Европы и Латинской Америки (за исключением тех, что находились под влиянием Англии и ее общего права — common law), имела три важных последствия: позитивизация права, изме­нение понятия справедливости и появление позитивизма как фило­софии права.

Если под позитивным правом понимать право, созданное руками человека (в противоположность естественному праву), то вследствие процесса кодификации все право стало позитивным, ибо, как уже от­мечалось, под правом отныне понимается совокупность всех законов, т.е. всех общих норм, изданных законодателем. Возможность разре­шить социальные конфликты посредством объективных норм, зафик­сированных в письменном виде и доступных каждому, не прибегая к нормам морали или естественного права, относительно содержания которых не было и нет уверенности, ибо по сию пору о нем идут споры среди специалистов, рассматривалась как значительный прогресс.

Далее, этот процесс позволил провести четкое различие между правом и моралью. Естественное право перестало играть свою роль и было вытеснено позитивным правом. Это приводит к концепции спра­ведливости как соответствия праву.

И наконец, процесс кодификации ведет к позитивизму как осо­бому подходу в философии права. Позитивизм как философия пра­ва тесно связан с кодификацией, хотя первые позитивисты — Бен- там и Остин — появились в Англии, т.е. в стране, где по сей день не существует кодексов^[21]. Тем не менее оба они — и Бентам в особенно­сти — были ярыми сторонниками кодификации, и их теории прочно связаны с этой идеей.

В чем же состоял позитивизм Бентама и Остина? Центром их концепции права является различие между понятиями права и мо­

рали, между правом, таким какое оно есть, и правом, таким каким оно должно быть, между описанием права и оценкой права. В этом они выступают явными противниками теории естественного права. Однако Бентам и Остин не разделяли всех положений авторов ко­дексов. В частности, они не считали, что право состоит только из законов и что все общие нормы, приказывающие исполнять какие- либо действия под угрозой санкций, являются правом, независимо от того, кем они созданы (монархом, парламентом, судьями или обычаем). И они вовсе не полагали, что существует моральный долг всегда исполнять все нормы права. Эту идею следует рассмотреть подробнее.

5. Принцип соблюдения права. Согласно теории разделения властей, основной долг гражданина, и судьи в особенности, состоит в том, чтобы соблюдать право, т.е. исполнять все, что оно предпи­сывает, а именно: делать то, что требует право, и не делать того, что право запрещает. Но этот тезис порождает вопрос: является ли долг соблюдать право юридическим, т.е. правовым, или же моральным долгом? Этот вопрос был очень ясно поставлен Бентамом и Остином и так же ясно ими разрешен: для этих авторов нет и не может быть моральной обязанности соблюдать любое право. Эта обязанность существует только тогда, когда содержание правовых норм соответ­ствует морали (будучи утилитаристами, они верили в объективность моральных норм). Однако этот вопрос не ставился более поздними правоведами XIX в. (особенно в Германии), причислявшими себя к позитивистам, такими как Бергбом. Покуда право было в общих чертах приемлемым и соблюдало идеалы справедливости (евро­пейского) общества, эти «позитивисты» полагали, что все мораль­но обязаны соблюдать правовые нормы. Хотя не следует забывать о том, что европейский либерализм именно в XIX — начале XX в. мирно уживался с колонизацией, порабощением и эксплуатацией африканских и азиатских народов. Ситуация резко изменилась в 1920-1930-х гг. с появлением тоталитарных режимов в России, Ита­лии, Германии и Испании. Это поставило под вопрос отвергнутый Бентамом и Остином, но разделяемый позитивистами того времени тезис о моральной обязанности соблюдать любое право независимо от его содержания.

Изложенное показывает, что все нападки на позитивизм, свя­занные с якобы провозглашаемым им тезисом об обязательности всякого позитивного права, основаны на недоразумении. Это стало особенно ясно видно, когда после Второй мировой войны многие

немецкие (и не только немецкие) авторы обвинили позитивизм в поддержке нацизма и сделались сторонниками естественного пра­ва. Это произошло, например, с таким видным позитивистом, как Густав Радбрух^{[22] [23]. Если после разгрома нацизма Радбрух посчитал нужным отказаться от своих позитивистских убеждений, причина этого именно в том, что он, как и многие из его коллег, исходил из того, что с точки зрения позитивизма любое право должно соблю­даться независимо от его содержания, согласно очень распростра­ненному в Германии лозунгу «Gesetz ist Gesetz» (закон есть закон), и этот тезис он ошибочно считал центральным для позитивизма. Характерно, что Кельзен, никогда не выдвигавший подобного тези­са, не счел нужным что-либо менять в своей теории и остался верен своей идее позитивизма.}

Дело в том, что в под влиянием доктрины разделения властей и кодификации возникли некоторые весьма сомнительные идеи, ко­торые также имели продолжительное влияние на теорию права. Это представление о том, что (а) всякое позитивное право должно со­блюдаться независимо от его содержания и что (б) в праве нет про­белов, т.е. оно всегда является полным.

Пункт (а) мы уже рассмотрели, однако на пункт (б) необходимо обратить более пристальное внимание.

6. Тезис о полноте права. Как стремление к тому (или тре­бование того), чтобы право давало ответы на все юридические вопро­сы, идея полноты вполне разумна, но как утверждение, что право всегда содержит решения для всех проблем, она более чем пробле­матична. Одно дело — идеалы, другое — действительность. Вера в то, что идеалы уже достигнуты, может привести к необоснованному оп­тимизму. Посмотрим, как это происходит, на примере Кельзена.

В течение почти всей своей долгой жизни Кельзен считал, что в праве нет и не может быть ни пробелов, ни противоречий. Это оз­начает, что право всегда полно и непротиворечиво. К концу жизни он пришел к выводу, что противоречия возможный, но до конца на­стаивал на том, что пробелов не бывает.

Аргументация Кельзена очень проста: право состоит из норм, запрещающих некоторые действия путем установления санкций

(наказаний). Все, что не запрещено юридическими нормами, раз­решено (дозволено). Следовательно, все действия урегулированы правом, ибо они либо запрещены, либо разрешены. Право охваты­вает все возможные действия, из чего следует, что нет и не может быть действий, не урегулированных правом. Поэтому принцип «все, что не запрещено, дозволено» гарантирует полноту права. Я буду называть этот принцип принципом дозволения.

Вся теория пробелов в праве, по мнению Кельзена, — всего лишь фикция, выдуманная юристами для того, чтобы не применять не­справедливые нормы права. Когда судья считает, что применение определенной нормы приводит к очень несправедливому результа­ту, он объявляет, что тут имеется пробел, и применяет другую норму. Иными словами, теория пробелов — это просто уловка, используе­мая судьями для изменения права. В этой идее Кельзена есть своя доля истины. Весьма вероятно, что многие судьи прибегают к этой уловке, когда юридические нормы приводят в конкретных случаях к вопиюще несправедливым результатам. Но это никак не доказы­вает отсутствия в праве пробелов. Судья может под предлогом про­бела не применить какую-то норму в индивидуальном случае, если его поведение может быть морально оправдано, хоть это и означает, что он нарушает свой (юридический) долг. Другими словами, в по­добных случаях конфликта между правом и моралью судья может избрать свой моральный долг, и это вполне совместимо с позити­визмом, ибо правовой позитивизм, как уже было сказано, — это не моральная, а чисто юридическая теория.

Нетрудно показать что мнение Кельзена об отсутствии пробелов в праве ошибочно. Оно зиждется на двусмысленности ключевого термина «дозволено». Для того чтобы некое действие было запре­щено, должна существовать норма, запрещающая это действие. Но термин «разрешено» или «дозволено» (я употребляю эти два слова как синонимы) имеет два различных значения: он может означать, что l) не имеется нормы, которая запрещает это действие (это я на­зываю слабым, или негативным, дозволением), либо 2) существует некая норма, которая разрешает (дозволяет) это действие (сильное, или позитивное, дозволение). Это два различных значения термина «дозволено».

Если в принципе дозволения «дозволено» означает «не запре­щено», то тогда этот принцип гласит: «Все, что не запрещено, не за­прещено». Это простая тавтология; она, как и все тавтологии, несо­мненно, истинна, с этой прописной истиной никто не станет спорить,

но, как все тавтологии, она совершенно пуста и ничего не говорит ни о праве, ни о нормах, ни о запретах. Если же «дозволено» означает, что существует некая норма, разрешающая данное действие, то этот принцип явно не является необходимым — по той простой причине, что из отсутствия нормы, которая запрещает действие, не следует существование нормы, которая это действие разрешает. Вполне воз­можно, что по отношению к этому действию не существует никакой нормы — ни запрещающей, ни разрешающей. В таком случае прин­цип дозволения вполне может оказаться ложным. Иными словами, двусмысленность термина «дозволено» делает двусмысленным и принцип дозволения: при одной интерпретации он будет необходи­мо истинным, но пустым, при другой — истинным в зависимости от обстоятельств, т.е. не необходимо истинным. И ни одна из ин­терпретаций не оправдывает заключения о необходимости полноты права, основанного на принципе дозволения^{[24] [25].}

7. Принцип дозволения как норма. Есть и третья интерпре­тация данного принципа. До сих пор мы рассматривали его как вы­сказывание, утверждающее, что определенное действие запрещено или разрешено некой нормативной системой, т.е. неким множе­ством правовых норм. Такое высказывание истинно или ложно: оно представляет собой то, что в грамматическом смысле называется утверждением. Но нормы ничего не утверждают: они предписыва­ют (запрещают или разрешают) некое поведение и поэтому могут быть названы справедливыми, эффективными, абсурдными и т.д., но они не могут быть ни истинными, ни ложными. Различие между нормами и нормативными предложениями, т.е. такими предложе­ниями, которые утверждают существование неких норм, очень важ­но в философии права, однако их нередко смешивают с нормами уже по той причине, что зачастую в обыденном языке нормы и нор­мативные предложения выражаются одними и теми же словам^⁵. Так, выражение «Здесь запрещено курить» может означать норму, запрещающую курить: эта норма может быть действенной, эффек­тивной, справедливой, но не может быть ни истинной, ни ложной. Но это же выражение может быть предложением, утверждающим, что существует норма, которая запрещает курить. Такое предложе­

ние может быть истинным (если такая норма действительно суще­ствует) или ложным (если такой нормы нет).

Для того чтобы создать норму (запрещение или дозволение), не­достаточно употребить некое прескриптивное выражение — нужно еще обладать соответствующей компетенцией (полномочием). Но употребление нормативного предложения не требует никакой ком­петенции: любой человек может употребить его, и истинность или ложность такого предложения не зависит от того, кто его сформу­лировал.

Если принцип дозволения — не утверждение, а норма, то, как всякая норма, он контингентен, т.е. существует в определенном пра­ве, только если принадлежит к данной нормативной системе, а для этого он должен иметь социальный источник — законодательный акт, судебное решение (прецедент), обычай и т.п. Другими словами, кто-то должен эту норму создать, сама она не появится.

Такие нормы довольно часто встречаются в праве, типичный пример — правило nullum crimen sine praevia lege (нет преступле­ния без указания на то в законе). Это правило широко распростра­нено в современном уголовном праве; оно дозволяет все действия, не запрещенные уголовными нормами, и делает это право полным, так что в нем не может быть пробелов. Подобное правило можно назвать правилом замыкания^[26].

Произведенный анализ показывает, что принцип дозволения не исключает возможности существования пробелов в праве, т.е. ситуаций, когда право не содержит решения определенной пробле­мы, что, в свою очередь, демонстрирует ошибочность мнения Кель­зена и его сторонников о непременной полноте права. Но было бы ошибкой приписывать этот тезис о необходимой полноте права по­зитивизму в целом, как это делает Боббио^{[27] [28]. Хотя справедливо, что некоторые видные позитивисты, такие как Кельзен или Раз2®, при­держивались данного мнения, оно не имеет ничего общего с пози­тивизмом как таковым. Это отчетливо видно из того, что указанное мнение разделяют и многие противники позитивизма, например такой ярый антипозитивист, как Рональд Дворкин, считающий, что право всегда содержит правильное решение для любой проблемы.}

8. Позитивизм как метод или подход к праву. Совре­менный позитивизм, известный как методологический позитивизм (Нино) или «позитивизм как подход к праву» (Боббио), опирается на следующие тезисы:

1. Тезис о разделении между правом и моралью: правовая дей­ственность норм не означает их моральной действенности^[29], и наобо­рот, то, что норма является морально корректной, не значит, что она юридически действительна. Этот тезис, сформулированный еще Бен­тамом, принят всеми современными позитивистами без исключения.

Конечно, никто не отрицает, что между правом и моралью су­ществуют многосторонние связи: исторические, социальные, поли­тические и т.д. Но тезис о разделении отрицает необходимую (логи­ческую или концептуальную) связь между двумя этими обществен­ными явлениями.

2. Тезис о социальных источниках права: существование и со­держание права в некоем обществе зависят от социальных фактов, т.е. от действий (поступков) или деятельности членов этого обще­ства (постановлений законодательного органа, результатов голосо­вания, судебных решений, договоров и т.п.).

Эти два тезиса исключают возможность естественного права, но допускают моральную критику позитивного права. Если понятие права включает моральную ценность, как утверждает, например, Алекси^{[30] [31], то всякое право справедливо, а утверждение о несправед­ливости того или иного права является противоречием. Конечно, приверженцы естественного права, и в их числе Алекси, не отрица­ют, что отдельные нормы и даже целые комплексы норм могут быть в какой-то мере несправедливыми, не утрачивая при этом своего правового характера, но крайне несправедливые нормы — это уже не право (как гласит известная «формула Радбруха», которую Алек­си неоднократно цитирует). Эта идея вносит некоторую анархию в понятие права, ибо нелегко установить границу между правом и не­правом. Так, Алекси признает правом режим, при котором стоящие у власти совершают убийства и грабежи, если только они выражают (хотя и не исполняют) претензию на справедливості1.}

К этим двум тезисам, единогласно признаваемым всеми совре­менными позитивистами, следует прибавить еще один, подчеркну­тый Хартом:

3. Тезис о Зосоереоионностистоенъдхриыхнойо когдапрдао ра ре­гулирует некое действие, т.е. не дает решения для общего (родового) случая, судья может решить данный случай дискреционно. Это озна­чает, что он принимает решение согласно со своей оценкой случая, т.е. действует как законодатель. Интересно, что это прямо установлено в Швейцарском гражданском кодексе^{[32] [33]. И это очень разумная норма.}

Указанный тезис разделялся не. всеми позитивистами, в частно­сти, Кельзен — возможно, крупнейший философ права XX в. и один из главных позитивистов — несомненно, не согласился бы с ним уже по той причине, что для него не бывает случаев, не урегулирован­ных правом, ибо, как мы уже видели, согласно Кельзену в праве нет и не может быть пробелов.

9. Объективно ли позитивное право? В этой короткой статье я смог коснуться лишь некоторых проблем, связанных с по­зитивизмом. Множество других тем осталось за рамками обсужде­ния. Тем не менее я намерен задержаться еще на пару минут, чтобы поговорить об объективности права.

Большинство сторонников естественного права считают, что суще­ствуют истинные нормы. Это означает, что имеются нормативные или моральные факты, по отношению к которым нормы могут быть истин­ными. Такая позиция называется моральным реализмом.

Принципиальный вопрос состоит в следующем: совместим или нет правовой позитивизм с моральным реализмом? У позитивистов можно встретить самые разные ответы на этот вопрос. Так, Альф Росс категорически отрицает такую возможность. Принято считать, что того же мнения придерживался Кельзен, однако тот же Росс резко критикует позицию последнего, называя его «квази-позити­вистом». Как мы уже видели, Бентам и Остин являются утилитари­стами и, следовательно, дают утвердительный ответ.

Я сам долгое время разделял мнение Росса, полагая, что позити­визм несовместим с этическим реализмом, но под влиянием крити­ки Рикардо Карачолозз вынужден был изменить свое мнение в поль­

зу совместимости этих двух позиций. Я, конечно, остаюсь скепти­ком и не верю, что существуют моральные или нормативные факты, однако признаю, что правовой позитивист может быть этическим реалистом.

Тут необходимо различать две проблемы: первая — это вопрос существования моральных фактов и возможности их познания. На этот вопрос я по-прежнему отвечаю отрицательно. Вторая пробле­ма — это совместимость этического реализма с правовым позити­визмом. Ранее я считал объективность моральных суждений несо­вместимой с объективностью правовых норм, однако это мнение ошибочно — по той простой причине, что нет объективно действен­ных правовых норм. Если позиция этического реализма правильна, существуют объективно действенные нормы морали, и юридиче­ские нормы только тогда объективны (=истинны), когда совпадают с моральными нормами. Но для позитивизма не существует объ­ективных (=истинных) правовых норм. Только нормативные пред­ложения (а не нормы) могут быть истинными. Следовательно, из предложения «Согласно праву, А должен сделать р» не следует «А должен сделать р». Нет никакого противоречия между утвержде­нием «Согласно праву, А должен сделатьр» и нормой «А не должен сделать р», потому что противоречия могут быть только между ут­верждениями (нормативными предложениями) или между норма­ми. Нормативное предложение «Согласно праву, А должен сделать р» означает: «В праве существует норма, предписывающая, что А должен сделать р», и существование нормы — это факт. Поэтому налицо фактическое предложение, а не норма. А из фактического предложения нельзя вывести норму. Для того, чтобы из норматив­ного предложения следовала норма, необходима дополнительная посылка, как, например: «Должно делать то, что предписывает пра­во». Эта нормативная предпосылка сильно напоминает основную норму (Grundnorm) Кельзена. Отсюда понятно, почему Кельзен ут­верждал, что правовые нормы становятся объективно действитель­ными благодаря основной норме.

Поскольку для последовательного позитивизма не существует объективно действительных (истинных) правовых норм — ибо объ­ективная действительность тождественна истинности, — для того чтобы нормы могли быть истинными, необходимо признать суще­ствование нормативных фактов, как это делает этический реализм. Это не означает, что нет объективно истинных правовых предложе­ний, а лишь то, что нет объективно истинных правовых норм. Нуж­

но, однако, принять во внимание, что из отрицания возможности объективной истинности правовых норм не следует, что право не объективно. То, что юридические нормы, каким бы ни было их про­исхождение (правила, принципы, изданные законодателем нормы, обычаи, прецеденты), не могут быть объективно истинными, — один из центральных тезисов правового позитивизма, но это не мешает праву быть объективным, поскольку его можно описать истинны­ми нормативными предложениями. А это, в свою очередь, означа­ет, что позитивистский идеал, провозглашенный Максом Вебером и Гансом Кельзеном, т.е. идеал юридической науки, свободной от оценок (wertfreie Wissenschaft), осуществим, если подразумевать под ним возможность установления права без обращения к мораль­ным и политическим оценкам.