Алекси между позитивизмом и непозитивизмом

Существует, по крайней мере, два возражения, которые можно выдвинуть против названной идеи: во-первых, совсем не очевидно то, что существует нечто подобное правильной или истинной морали, а во-вторых, следует различать правильную мораль и идею правильной морали659. Даже если бы существовала какая-либо пра­вильная мораль, конечно, имелось бы множество различных пред­ставлений о ней.

Чтобы доказать, что сильный тезис о связи является верным, не­обходимо доказать, что все имеют одно и то же представление о пра­вильной морали. Это весьма маловероятно. Можно ли сказать, что такие люди, как Кант, Гитлер, Сталин, Ганди или Буш, понимали под правильной моралью одно и то же?

7. Совпадении! и различия меажд позитивизмом и непозитивизмом

Признание того, что «по существу, позитивистский тезис о раз­делении является верным с позиции наблюдателя», кладет конец спору между позитивизмом и непозитивизмом, по крайней мере, в отношении понятия права, поскольку позитивизм занимается не применением права, а его установлением. Позитивистский тезис о разделении означает, что содержание правовой системы можно определить без обращения к морали. С этим соглашаются все се­рьезные позитивисты от Бентама, Кельзена и Харта до Раза и Хор- стера; соглашается с этим и Алекси, что может удивить некоторых его последователей. С другой стороны, ни один позитивист не отри­цает, что судьи часто используют моральные аргументы.

Если сравнить идеи таких позитивистов, как Кельзен или Харт, с идеями таких непозитивистов, как Алекси, можно прийти к неожи­данным результатам.

1. Обе стороны соглашаются с тем, что официальное установле­ние и социальная эффективность выступают определяющими ха­рактеристиками права. Алекси добавляет к последним также связь с моралью, но неясно, что здесь имеется в виду, принимая во вни­мание его трактовку крайне несправедливых, а соответственно и аморальных, нормативных порядков в качестве порядков правовых.

2. Обе стороны соглашаются с тем, что l) с позиции наблюдате­ля, например, ученого-юриста, понятие права не предполагает ка­кого-либо морального элемента, и что 2) правовые системы, как и отдельные нормы, могут быть аморальными, не утрачивая при этом своего правового характера. В рамках этой точки зрения формула Радбруха неприменима. Даже крайняя несправедливость не может лишить норму, установленную компетентным органом, и соответ­ствующую правовую систему их правового характера.

3. Из книги Алекси следует, что для внешнего наблюдателя, стремящегося лишь описать право, можно установить все право­вые нормы, не прибегая к моральным ценностям. И это как раз то, что отстаивают все серьезные позитивисты от Бентама до Раза. И Алекси соглашается с ними, по крайней мере, в том, что касается позиции наблюдателя. Это значит, что юридическая наука является или, скорее, может быть чисто описательной. Хотя правовые нормы выражают оценки, нет ничего, что сделало бы невозможным чисто описательную юридическую науку. Как утверждает Харт в своем известном «Постскриптуме»: «Моя концепция описательна в том

смысле, что она морально нейтральна и не имеет целью оправдать что-либо: она не ищет оправдания или одобрения форм и структур, представленных в моей общей трактовке права, на моральных или иных основаниях... Описание всегда остается описанием, даже если описываются ценности»^{[641] [642] [643].}

И хотя позиция Алекси в этом вопросе выражена не столь ясно, в его работах нет ничего, что было бы несовместимо с идеалом чи­сто описательной науки о праве, кроме его метафорического обра­щения к идеальному измерению права66\

4.