Сохранение значения галахи и римского права в современных условиях
Приведенный выше материал позволяет дать ответ на вопрос, нередко возникающий при обращении исследователей к галахической системе. Для осмысления феномена галахи полезным оказывается его сравнение с другой древней,
318 Мишна.
319 Kelsen Н. Op. cit. P. 194-195.
320 Вавилонский талмуд. Бава Меция 59 а-б. См.: The Cambridge companion to comparative law. // Bussani M., Mattei U. ed., Cambridge University Press, 2012. PP. 278-279; Примаков Д. Я. Указ соч. СС. 136-143.
321 Втор. 30:12.
322 Исх. 23:2.
323 Вавилонский талмуд. Трактат «Бава Меция» («Средние врата»). Л. 59а-б.
но не потерявшей своего значения правовой системой, - с римским правом324. Без учета рассмотренной выше аналогии позитивизма с иудейской философией права, действительно, предстают как «противоречивые» (М.Н. Марченко325) слова М. Элона о римском праве, оказавшем «влияние на юридические нормы других народов, которые и поныне питаются его корнями и изучают его принципы», и одновременно
«история римского права как права живого и действенного, как творения независимого и развивающегося, завершилась не с гибелью Западной Римской империи в V веке, а в Византии — Восточной Римской империи — при ее падении спустя примерно тысячу лет»326. Сам М.Н. Марченко указывает на изменение тех оснований, на которых продолжается жизнь римского права в современном мире:
«после гибели римского права… оно живет, развивается и действует не само по себе (выделено мной – А.К.), в отрыве от других правовых систем и правовых семей, а воплощаясь в них и проявляясь только через них». Именно эту специфическую черту и подчеркивал критикуемый М.Н.
Марченко автор. В контексте аналогии с позитивизмом слова М.Н. Марченко звучат как подкрепление тезиса М.Элона: римское право, «будучи по своей природе в основном позитивным правом, неразрывно связанным со своим государством и зависимым от него, оно, тем не менее, продолжало и продолжает, будучи реципированным (выделено мной – А.К.), свою весьма активную и действенную жизнь спустя столетия после ухода с общественно- политической сцены породившего его Римского государства»327.Это не умаляет значения римского права с точки зрения самой галахи. М.Н. Марченко указывает: «не лишнее в связи с этим вспомнить слова Р. Иеринга, который,
324 Ср.: Козлихин И.Ю. Еврейское право. / Социальные и гуманитарные науки на Дальнем Востоке. 2012. No. 1. С. 33-41. Шац-Анин. М. Темпорализм. Опыт философии еврейской культуры. Рига. 1919. (Цит. по:
URL: http://berkovich-zametki.com/2005/Starina/Nomer2/Shac1.htm (Дата обращения: 01.08.2014)) 325Марченко, М. Н. Очерки развития еврейского права: Рецензия на книгу Менахема Элона “Еврейское право”.
326Элон М. Еврейское право. С. 35.
327 Марченко, М. Н. Очерки развития еврейского права: Рецензия на книгу Менахема Элона “Еврейское право”.
говоря о величии римского права, его непреходящей значимости и всеобщности, чуждой узко национальной ограниченности и замкнутости, писал: “Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил народы к единству: в первый раз, когда римский народ был еще в полной своей силе — к единству государства; во второй раз после того, как этот народ уже исчез — к единству церкви; в третий раз — вследствие усвоения римского права в средние века — к единству права; в первый раз внешним принуждением — силою оружия, два другие раза — силою духа”» 328. Данное высказывание не противоречит иудейской философии истории. Более того – парадоксальным образом, согласно классическим иудейским источникам, евреи до сих пор метафизически подчиняются власти Римской империи; в качестве предвестника мессианских времен, в Писаниях предсказывается как раз построение отношений с Римом на новых началах329.
Не прерывавшаяся подчиненность евреев своим законам не была обусловлена ни интеллектуальной привлекательностью, ни государственным (или иным) принуждением, ни даже свободным усмотрением субъектов. Нормы галахи действуют сами по себе, независимо от санкции государства, основываясь на одном и том же авторитете несколько тысячелетий. В то же время, среди почитателей Дигестов давно нет подданных императора Юстиниана. Если вкрапление римского права в общую ткань правил общественной жизни обусловлено современными «базовыми нормами», то галахическая нормативная система продолжает функционировать на тех же основаниях, что и в древности.
Дж.Д. Блайх упоминает вопрос, заданный студентом преподавателю на лекции по римскому праву: будут ли рассматриваться на занятиях новейшие прецеденты?
328 Там же.
329 О противопоставлении Рима и Израиля см.: Вавилонский Талмуд, Трактат «Псахим». («Пасхальная жертва»). Л. 5а, Трактат «Авода Зара» («Идолопоклонство») Л. 11а; Мидраш Брейшит Рабба 63.7-8, 63.11, 83.4; Радак, Комментарий к Авд. 1; Herzog I. Rome in the Talmud and in the Midrash. //Herzog I. Judaism: Law and Ethics. London – Jerusalem – New York, 1974. P. 88-90; Шнеерсон M.-M. Торат Менахем 5751 («Тора [Поучения] Менахема [произнесенные] в 5751 г. (1990-1991 гг.)»). Т. 1. Бруклин, 1991. С. 381.
Автор отмечает, что почтенный возраст не мешает галахе ежедневно обогащаться интересными прецедентами, в то время как в римском праве такого обновления не наблюдается330. Можно ли с ним однозначно согласиться?
Еще сто лет назад Кассационный департамент Сената специально разрешил судам Бессарабии ссылаться на оригинальные источники византийского права, написанные на древнегреческом. «В тех случаях, когда российский Сенат вынужден был… иметь дело с правом Бессарабии, он применял германские учебники пандектного права для его интерпретации, не различая чистое римское право Древнего Рима, «современное римское право» Германии до 1900 г., византийское право Византии, и византийское право Бессарабии, которое представляло собой иное явление»331. В тот же период суды Царства Польского руководствовались в рассмотрении семейных споров евреев переводом галахического кодекса «Шулхан Арух», и, по крайней мере, в одном решении Сената (по бракоразводному делу) анализируются содержащиеся в нем нормы332.
Есть ли принципиальная разница между двумя случаями долгожительства нормативных систем?На протяжении веков римское право вдохновляло законодателей, становилось и обычаем, и авторитетным источником толкования норм, оно перекочевывало со страниц древних кодексов в свободно составляемые договоры - вследствие его
330 Bleich J.D., Jacobson A.J. The Jewish legal tradition. // The Cambridge companion to comparative law.
/ Ed. Bussani M., Mattei U. Cambridge University Press, 2012. P. 291-292.
331 Рудоквас А., Новиков А. «Современное Византийское право» в судебной практике Бессарабии (1812 – 1917 гг.). Drittoetstoria. 2009. Nо. 8.
(URL: (Дата обращения: 01.08.2014)).
См: Решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената № 72 от 11 октября 1900 г. (Решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената за 1900 г. СПб., 1900. C. 24-28), № 9 от 13 ноября 1901 г. (Решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената за 1902 г. СПб., 1902. C. 226-237. Решения конца 1901 г. опубликованы в начале «Решений» 1902 г.), № 35 от 30 сентября 1909 г. (Решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената за 1909 г. СПб., 1909. C. 120-140, особо С.128).
332 Решение Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената № 89 от 17 декабря 1897 г. (Решения Гражданского Кассационного департамента Правительствующего сената за 1897 г. СПб., 1897. C. 601-605).
интеллектуальной и практической привлекательности. В случаях, подобных Бессарабии, сохранение подчиненности людей византийским нормам обусловливалось политическими соображениями. Нормы, сформулированные в античности, подлежали исполнению в более поздние периоды, но уже на иных основаниях. Например, одним из способов рецепции римского права в Германии было рассмотрение сложных случаев университетскими учеными по просьбе судьи.
Профессора в своих ответах ссылались на нормы римского права. Закрепление практики таких консультаций (Aktenversendung) можно найти в ст. 219 Каролины333.Однако была ли статья Каролины действительным основанием ссылок но римское право? П. Штейн отмечает334, что такая практика возникла не после введения нового закона (о признании значения римского права), а вследствие неудовлетворенности сторон споров и их юридических советников существующими возможностями рассмотрения исков. Все чаще в обращениях в суды стали включаться аргументы из римского права. Если взглянуть на римское право с этой точки зрения, то отличие обращения к галахе состоит в том, что авторитет последней в глазах придерживающихся ее норм людей основан не на ее логичности или удобстве, а на признании обязанности подчиняться галахе, существующей апиори.
Можно возразить, что с точки зрения западного правосознания подчинение римскому праву как выражению некого идеала справедливости, тоже основано на признании априорных ценностей права. Априорные утверждения (например, необходимо подчиняться принципу справедливости) существуют, с точки зрения Канта, сами по себе, а с точки зрения Поппера – порождены человеком. Как видно из приведенного выше сравнения галахических концепций с юснатурализмом, согласно иудейскому мировоззрению утверждение может считаться заведомо верным, только
333 Keyser Karls des fünfften und des heyligen Romischen Reichs peinlich gerichts ordnung. Mainz, 1533. S.107.
Режим доступа: http://daten.digitale-sammlungen.de/~db/0002/bsb00029222/image_107 (Дата обращения: 01.08.2014).
334 Stein P. Roman Law in European history. Cambridge University Press, 2004. P. 89-90.
если оно сообщено свыше Авторитетом335. Это различие в отношении к априорным идеям в общем виде рассматривается в иудейской философии: «Рациональное утверждение признается истинным вследствие того, что оно вытекает из неподлежащих доказательству идей и принципов.
Сами эти идеи и принципы принимаются разумом добровольно, в силу их [интеллектуальной] привлекательности. Напротив, Тора, само название которой происходит от слова«поучение» (Зоар (Книга «Сияние»). Ч. 3, Л. 53б), прямо указывает, что требуется, что разрешено и что запрещено. И Тора преподносит это как нечто не зависящее от одобрения («приму, если убедительно или [интеллектуально] привлекательно»), а как требование, [логически] не обусловленное желанием субъекта»336.
По выражению Д.В. Дождева, «вечная современность римского права» - следствие именно его уникальных свойств337, а не некоего неизменного основании признания его действительным, как в случае галахи. В то же время, как отмечает Г.В. Мальцев, обязательность повелений иудейской правовой системы вытекает только из того, что они сообщены свыше338. Именно вследствие этой особенности галаха функционирует как самостоятельная нормативная система, в рамках которой на основе трансцендентных универсальных принципов вырабатываются решения любых современных проблем.
335 Файн Б. Вера и разум. Иерусалим, Маханаим, 2007. С. 30-31, 39, 53-55.
336 Шнеерсон М.-М. Торат Менахем 5715 («Тора [Поучения] Менахема [произнесенные] в 5752 г. (1954-1955 гг.)»). Т.2. Бруклин. 2007. С. 120-121.
337 Дождев Д.В. Римское частное право: практ. курс. М.: 2009. С. 8-10.
338 Мальцев Г.В. Культурные традиции права. М. 2013. С. 235.