2. Роль прецедента в правовой системе ЕС

Большинство ученых отмечают важную роль, которую играет прецедент в правовой системе ЕС. Как известно из основ правоведения, для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение.

В соответствии с господствующей в этих странах доктриной судебный прецедент нс создаст нормы, а только формулирует то, что вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе. Во многих других государствах судебный прецедент значим для вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая. На основе прецедента выносятся отдельные дополнения в действующее законодательство, дается толкование закона.¹²² •

Наличие судебного прецедента свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Под судебным прецедентом (от лат. pracccdcns, род. п. praecedentis - предшествующий) понимается вынесенное судом решение по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел.

Это решение являегся, с одной стороны, обязательным для участников судебного разбирательства, с другой стороны, порождает общую норму. Суд обращается к прецеденту, если нет достаточных правовых оснований, чтобы решить спор.

¹²¹ Большой юридический словарь. Под редакцией Сухарева А.Я., Крутских В.Е. М., 2000

¹²² Jacque, J.-P. Le Role du droit dans Integration europeenneio - Philosophic politique, 1991. - P. 119-133.

судебную защиту. Если же для дела нет прецедента, то суд действует на основе общих принципов права и таким образом сам создает прецедент.

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом 1 Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название "common law"(общее право).^[114]

Необходимо исходить из того, что при использовании судебного решения как источника права обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение состоит из следующих составных частей:

- установление существенных фактов дела, прямых и производных;

- изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств;

- вывод судьи, основанный на двух первых частях.

Для самих сторон и заинтересованных лиц третья частъ является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедеігта наиболее существенным элементом в решении является вторая часть. Это и есть суть дела,

или, как называют специалисты по англо-американской правовой системе, "ratio decidendi". Остальная часть решения есть "obiter dictum"(попутно сказанное), и она нс является обязательной для судей. Было бы ошибочным считать, что obiter dicta вообще не имеет силы прецедента. Оно является нс обязательным, а только убеждающим прецедентом. Когда правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга и представляет собой хорошо продуманную формулировку правовой нормы, а нс случайно высказанное мнение, тогда "попутно сказанному", как правило, следуют, если, конечно, нет обязательного прецедента противоположного характера. Другим видом убеждающих прецедентов являются решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям.^[115]

Особенностью прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела, поэтому норму прецедента нельзя сделать более абстрактной.

У судов могут возникать определенные трудности при выделении прецедента из решения. В частности, в Англии для этого используют специальные логические методы. Например, метод Уэмбо (метод инверсии, конец XIX века) или метод Гудхарда (начало XX века). Судебный прецедент вступает в силу с того момента, когда в законе установлено вступление в силу судебного решения.

По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мерс не может развернуться ряд свойств права, как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт: высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

В отечественной науке отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве формы права. Такое отношение Р.З. Лившиц связывает с нормативистски.м подходом к пониманию права в советской юридической науке.^[116]

Начало 90-х годов отмстилось отходом от нормативизма, что дало теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие отечественные ученые-правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента в качестве источника права. Тем нс менее, сможет ли прецедент органично влиться в отечественную правовую систему, покажет время.

В РФ судебный прецедент нс получил распространения, хотя есть мнение, что постановления Конституционного Суда РФ, выносимые им ио делам о проверке жалоб граждан на нарушение их конституционных прав и свобод и по запросам судов о конституционности законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле, являются прецедентом. Но Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Конституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ нс рассматривает. Более того, в соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производсгва воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

Таким образом, постановления Конституционного Суда РФ - нс судебный прецедент.

В Украине также можно говорінь лишь о зачатках прецедентного права, например, таких, как Постановления пленумов Верховного Суда Украины. Но они, во-первых, носят рекомендательный характер, а, во-вторых, если они противоречат нормам действующего материального законодательства Украины, то применяется последнее.

Сегодня же почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого европейского права, в формировании и эволюции которого исключительно важную роль играет Суд ЕС.

В целом европейское право можно разделить на первичное или «конституционное», к которому относятся учредительные акты по созданию и функционированию ЕС, и вторичное, или производное право - акты издаваемые на основе и для развития учредительных актов, такие как регламенты, директивы, решения, а также прецеденты, создаваемые Судом ЕС.

Судебная практика позволила уточнить, а в ряде случаев и расширить предметную юрисдикцию ЕС, подтвердить принцип верховенства европейского права и утвердить прямое действие норм европейского права, независимо от формы его выражения. Положения и принципы, зафиксированные в решениях Суда ЕС, нередко предшествуют и служат появлению соответствующих положений в нормативно-правовых актах.^[118] Протокол о пропорциональности и субсидиарности, приложенный к Амстердамскому договору, содержігг специальное постановление, подтверждающее, что судебная практика Суда ЕС является одним из важнейших достояний ЕС. Больше того, он особо подчеркивает юридическую значимость и действенность принципов взаимоотношения европейского и национального права, закрепленных в практике Суда, а также особо оговаривает, что его применение не должно наносить ущерб достижениям ЕС в отношении таких принципов.

Практически все решения Суда носят прецедентный характер, поскольку при аналогичных обстоятельствах Суд ЕС, по общему правилу, выносит решение, аналогичное уже состоявшему ея.

Решения Суда ЕС кладутся в дальнейшем в основу нормативно-правовых акгов или даже предопределяют отдельные положения учредительных актов. Так, например, решения суда явились основой для принятия большинства директив в области интеллектуального права.^[119]

Решения Суда ЕС являются одним из важнейших вторичных источников европейского права. Подтверждением может служить тот факт, что эти решения носят окончательный характер и обязательны для всех субъектов права ЕС.

128